ALLE RADICI DELLA CRISI DEL POSITIVISMO GIURIDICO:
UN PERCORSO ARCHEOLOGICO INTRODUTTIVO

1. I motivi storici di una crisi: una breve rassegna

Le critiche che Ronald W. Dworkin ha rivolto alla teoria giuspositivista del diritto – in particolare nella sua formulazione hartiana – hanno contribuito in modo determinante, come noto, tanto alla cosiddetta crisi dello stesso positivismo giuridico quanto al suo ripensamento. Come la storiografia ha evidenziato, questa crisi affonda le sue radici in tempi lontani, a partire dalle critiche mosse al positivismo giuridico da Gustav Radbruch all’indomani dell’ultimo conflitto mondiale. In questo breve scritto intendo presentare un sintetico percorso di ricostruzione attorno alle radici della crisi del positivismo giuridico, inquadrandole problematicamente nel contesto sociale, politico e giuridico entro il quale affondavano.

Aldo Schivarello, in una recente antologia dedicata al giuspositivismo, ha lucidamente indicato alcuni dei motivi della sua crisi, concentrandosi in particolare attorno alle posizioni espresse da Lon Fuller e Ronald Dworkin[1]. Proprio per la suddetta puntualità nel tratteggiare tali cause, l’andamento del presente contributo ha tenuto debitamente presente le sue indicazioni come punto d’avvio, cercando tuttavia da un lato di complessivizzare la questione, dall’altro di allargare l’analisi delle possibili cause della crisi in oggetto, nonché di affrontarle in una prospettiva anzitutto cronologica.

L’analisi non entra poi nel merito delle posizioni dei summenzionati Fuller e Dworkin, né di altri giuristi e filosofi che hanno, in un certo senso, conclamato tale crisi nei loro scritti. Più modestamente vuole, infatti, proporre un percorso che potremmo dire archeologico attorno ad essa, fermandosi alle soglie del suo manifestarsi.

2. Le accuse di Gustav Radbruch al positivismo giuridico

La crisi del positivismo giuridico si conclama agli inizi degli anni Settanta del secolo scorso, ma le sue radici – come detto - affondano fino nell’immediato dopoguerra e, in particolare, hanno un loro primo radicamento nelle considerazioni di parte della giurisprudenza tedesca sulle responsabilità del positivismo giuridico rispetto alla incapacità manifestata nell’offrire adeguati strumenti, tanto concettuali che pratici, di opposizione all’avvento e all’affermazione del nazionalsocialismo e al dispiegarsi della sua aberrante attività legislatrice.

Gustav Radbruch (1878-1949), anche in funzione della sua abiura del giuspositivismo, divenne ben presto l’emblema di questa presa di distanze nei confronti del positivismo giuridico e della sua messa sotto accusa. Il testo più rilevante è – come noto – Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht[2], nel quale il problema della validità della legge ingiusta viene risolta in quella formulazione che diverrà nota, appunto, come formula di Radbruch.

La questione posta dal giurista tedesco è, infatti, quella dell’antinomia – nella quale si era invischiato proprio il giuspositivismo tedesco – tra la certezza del diritto (Rechtssicherheit), della quale è portatrice ogni legge valida, indipendentemente dal proprio contenuto, e il valore della giustizia (Gerechtigkeit): quale comportamento adottare, in conseguenza di questa antinomia, dinnanzi a norme valide ma portatrici di contenuti aberranti? Per Radbruch, infatti, il principio professato dal giuspositivismo – e dominante presso i giuristi tedeschi all’epoca dell’avvento del regime nazista – secondo il quale Gesetz ist Gesetz (la Legge è Legge) rendeva una contraddizione in sé il concetto di gesetzsliches Unrecht, ossia di ingiustizia legale[3]. La validità della legge, infatti, sarebbe fondata dai giuspositivisti, secondo l’interpretazione che il giurista tedesco ne fornisce, sulla base del fatto che questa legge ha avuto la forza di imporsi: da questa forza scaturisce la validità e, quindi, la certezza del diritto come unico e decisivo valore che il diritto stesso deve promuovere[4].

La battaglia contro l’ingiustizia legale si appoggia, inoltre, ad un altro concetto estremamente importante per Radbruch, quello di übergesetzliches Recht, ossia di diritto sovralegale, al quale sembrerebbero appellarsi tutti i giudici e i magistrati impegnati a punire i crimini commessi dai funzionari nazisti e al quale si appella lo stesso giurista tedesco. Dal suo punto di vista, infatti, la certezza del diritto implicherebbe contemporaneamente un’esigenza di giustizia: «Dove sorge un conflitto tra certezza del diritto [Rechtssicherheit] e giustizia [Gerechtigkeit], fra una legge oppugnabile contenutisticamente ma positiva e un diritto giusto ma non ancora versato in norma di legge, si ha a che fare in realtà con un conflitto della giustizia con se stessa: un conflitto fra giustizia apparente e giustizia reale[5]».

La soluzione proposta è la famosa legge di Radbruch: che, in verità, si articola in due momenti: una distinzione tra leggi valide seppur di contenuto ingiusto e diritto ingiusto, dal confine però labile e difficilmente definibile in modo univoco; e una più netta dicotomia tra diritto ingiusto e non diritto. Nel primo caso è lo stesso Radbruch a sembrare consapevole della soggettività insita nello stabilire una distinzione tra un diritto positivo al quale comunque attenersi, seppur ingiusto nel contenuto [inhaltlich ungerecht] e inadatto allo scopo [unzweckmäßig], e un diritto considerato ingiusto perché la misura di questa ingiustizia e di questa inadeguatezza è stata superata[6]. La seconda linea di confine può essere tracciata, invece, con maggior precisione e proprio perché si libera da ogni alone di soggettivismo evidentemente morale, fondandosi, viceversa, su elementi tecnici oggettivi della giurisprudenza: «[…] quando nel porre il diritto positivo viene di proposito negata quell’uguaglianza che costituisce il nucleo della giustizia, allora la legge non è soltanto “diritto ingiusto”, piuttosto non è affatto diritto[7]».

Il principio di giustizia cui Radbruch si richiamava è dunque un principio di giustizia formale, un criterio formale di eguaglianza (Gleichheit) di matrice – potremmo addirittura dire - aristotelica: «[…] il trattamento del simile in modo simile[8]». Radbruch credo sembri qui pensare la norma giuridica nei termini logici della legge morale kantiana, ed è appunto sulla scorta di questo modello che intende la possibilità di introdurre un criterio di moralità nell’ambito della prima. Kantianamente, infatti, la moralità della legge risiede nella sua universalità, nella universalità della sua struttura logica. Vediamo brevemente in che senso[9].

Distinguendo tra leggi naturali e leggi pratiche, Kant individua queste ultime come le leggi che esprimono la necessità delle azioni libere: alcune di esse si danno, inoltre, come oggettive, ossia come indicanti azioni che debbono essere compiute dall’uomo. E’ in questo alveo delle leggi pratiche oggettive che il filosofo illuminista distingue tra leggi pragmatiche e leggi morali. La legge morale appare tale, a Kant, solamente se impone all’uomo un dovere che deve essere compiuto per rispetto al dovere stesso, indipendentemente da ogni suo contenuto: detto altrimenti, solamente se compiuta per se stessa l’azione appare morale, ovvero esprime una volontà buona. Ma se il principio che rende morale un’azione non risiede nel suo contenuto (si è detto, infatti, che la legge impone una condotta per senso del dovere, indipendentemente dal contenuto dell’azione medesima) tale principio dovrà, di conseguenza, risiedere nella sua forma: il dovere come necessità di un’azione per se stessa è quello che si formalizza nella legge come imperativo. E’ l’imperativo della legge, ovvero la capacità dell’uomo a darsi delle massime dell’azione a rendere la sua azione propriamente morale. Ora, poiché solamente l’essere dotato di ragione è capace di formalizzare la propria condotta secondo delle massime d’azione, ovvero secondo la rappresentazione formale della legge (in quanto ragionare, per Kant, è propriamente la capacità di dotarsi di una legge di condotta, che essendo dettata dalla ragione trascendentale – propria del genere umano e di ogni singolo in quanto membro del genere umano - non potrà che essere una legge universale e necessaria), l’imperativo è categorico, ovvero morale, solamente se è capace di esprimere il dovere di un’azione secondo una formulazione che ogni volontà razionale possa essere in grado di formulare in modo analogo, ovvero di riconoscere e condividere come razionale. Esprimere una condotta in termini morali, dunque, non significa per Kant solamente agire in base ad una legge, ma ad una legge costitutivamente universale in quanto razionale, ossia propria - nella sua formulazione – della capacità di ogni essere razionale. Solamente in quanto in sé universale la legge kantiana è tale e, dunque, morale[10].

Analogamente a Kant, anche Radbruch sembra intendere la legge giuridica positiva in termini simili, secondo una struttura logica affine. La legge, in quanto legge, è tale solamente se impone un’universalità di comportamento, tale per cui ogni essere razionale è tenuto a riconoscerla necessariamente come valida ed a seguirla: di conseguenza, la legge, nella sua universalità, è in sé appunto la rappresentazione formale del dovere stesso, indipendentemente dal contenuto specifico della singola norma (che infatti, entro certi limiti, si è tenuti a rispettare – come visto – anche se ingiusta nel contenuto e inadatta allo scopo[11]). La legge, in quanto legge, è quindi tale in relazione a questo carattere di universalità che le è costitutivo. Laddove questo carattere è negato dallo stesso legislatore – come, per l’interpretazione di Radbruch stesso, nel caso delle norme discriminatorie e razziste del regime nazionalsocialista – la legge perderebbe conseguentemente e necessariamente il carattere proprio di legge: non si potrebbe più parlare, in senso stretto, neppure di diritto. Mi pare, quindi, che il concetto di giustizia, così pensato da Radbruch, sia l’elemento valoriale, nel senso di qualificante, che ogni legge in quanto tale deve implicitamente assumere come proprio orizzonte costitutivo.

L’influenza nefasta del positivismo giuridico sarebbe stata, allora, proprio quella di aver ottenebrato le menti dei giuristi tedeschi, per i quali solamente la legge statuita era tale, rendendoli incapaci non solamente di vagliare criticamente il contenuto delle medesime (primo caso), ma financo la discriminazione della legislazione vigente e quindi il venir meno del carattere valoriale e formalmente qualificante del concetto stesso di legge (secondo caso)[12].

3. La crisi del Leviatano: dalla fine dello ius publicum Europaeum alla globalizzazione

3.1. Un secondo elemento di crisi presentato dalla analisi di Schiavarello è la fine della sovranità assoluta dello Stato hobbesiano ed il ridimensionamento della sovranità nazionale in un più ampio quadro di dichiarazioni internazionali di principi e soprattutto di diritti.

 La Seconda Guerra Mondiale sancisce una profonda trasformazione dal punto di vista politico: il concetto di sovranità statale viene, infatti, ad essere ripensato nel quadro di un più ampio riassetto delle relazioni internazionali e della loro regolamentazione.

 Per intendere l’esercizio della sovranità in termini di relazioni internazionali dobbiamo rifarci al modello presentato da Thomas Hobbes (1588-1678) nel suo Leviathan (1651). Come noto, Hobbes abbozza un modello teorico dell’origine dello Stato moderno che serve anche da fondamento all’autorità del suo potere sovrano. Gli uomini vivono nello stato di natura in una condizione di originaria inimicizia: il potere che ognuno naturalmente ha su ogni ente (lo ius in omnia) determina l’inevitabile insorgenza di uno stato di guerra tra gli uomini, al quale pone fine il patto mediante il quale viene istituito lo Stato. Ogni individuo, dotato di ragione, capisce che per aver salva la vita dovrà rinunciare, contestualmente agli altri suoi simili, al proprio ius in omnia e trasferire unilateralmente questo potere a favore di una figura terza che diverrà al contempo, e proprio grazie alla potenza di cui disporrà, garante della sicurezza di ognuno. L’atto di rinuncia al proprio potere e di sottomissione a questa figura terza mediante un patto fa sorgere la figura del sovrano, del Leviatano appunto, figura mitica e terribile proprio perchè depositaria di ogni potere. Il Leviatano esercita pertanto un potere assoluto, sciolto da ogni vincolo nei confronti dei sudditi, che non sia quello di garantirne la vita, e lo esercita legiferando al proprio interno senza, appunto, alcun limite ad esso superiore. Ma in tal senso il sovrano, il potere sovrano, non solo è la fonte prima, assoluta ed incondizionata del diritto all’interno di ciascuno Stato, ma non è tenuto a rispondere ad alcuna autorità ad essa esterna. All’esterno ciascuno Stato si rapporta all’altro Stato secondo le dinamiche che caratterizzavano lo stato di natura degli individui: ovvero, non riconoscendo alcuna autorità esterna e vincolante ed agendo nel totale e completo possesso del proprio assoluto potere[13].

 In verità dobbiamo temperare questo modello nel quadro della ricostruzione storiografica, fatta ad esempio da Carl Schmitt, circa il formarsi e l’operare del cosiddetto ius publicum Europaeum, che ha caratterizzato le relazioni interstatuali per buona parte della storia moderna. Che cos’è lo ius publicum Europaeum? Partirei da una frase dello stesso Schmitt: «Il concetto classico di Politico stabilito nel XVIII e nel XIX secolo poggiava sullo Stato inteso secondo il diritto internazionale europeo, e aveva reso la guerra del diritto internazionale classico un puro conflitto interstatuale all’interno di un ben definito codice giuridico[14]». Proviamo a sciogliere questa sorta di sentenza del giurista tedesco per poter adeguatamente intendere il concetto che stiamo analizzando. Per farlo sarà d’ausilio anzitutto la nozione di governamentalità, proposta come noto da Michel Foucault in una celebre lezione del suo corso al Collège de France del 1977-1978 su Sicurezza, territorio, popolazione[15].

Foucault individua con questa nozione un puntuale mutamento nell’intendere scopi, finalità e strumenti dell’arte del governo, emerso tra la metà del XVI e gli inizi del XVIII secolo. Il problema del governo è un problema che viene ad essere posto anzitutto in relazione al processo di sgretolamento delle strutture feudali e al contemporaneo delinearsi dei «grandi Stati territoriali, amministrativi e coloniali[16]». La razionalità che compete all’arte di governare queste nuove istituzioni moderne si misurerà, anzitutto, con altre forme di governo, che caratterizzano altri ambiti specifici di intervento disciplinare: il governo di sé e il governo della famiglia. Detto altrimenti, la nuova arte di governo si definisce in un rapporto costante con una certa esemplarità che queste forme di governo propongono: riprendendo evidentemente modelli offerti anche dalla precettistica greca[17], chi è chiamato a governare uno Stato deve anzitutto mostrare la capacità di saper ben condurre se stesso e la propria famiglia. Ma in senso inverso – ed è questo l’aspetto propriamente caratteristico di questa nuova arte di governo – il buon governo degli Stati deve tradursi tanto nel buon governo della famiglia e dei suoi beni, quanto nel retto comportamento degli individui: «Questa linea discendente che riconduce fin nel comportamento dell’individuo, o nella gestione della famiglia il buon governo degli Stati, è appunto quello che a quel tempo comincia ad essere chiamato la polizia[18]». Ora, il modello di questa nuova arte di governo, sulla scorta delle ultime osservazioni, non potrà che essere dato propriamente dall’economia, termine da intendersi nell’accezione classica, ovvero come oikonomía, come capacità di gestire in modo corretto tanto gli individui, quanto i beni e le ricchezze nell’ambito della famiglia, dell’oikos. La nuova arte di governo si istituisce attorno all’utilizzo estensivo, nell’ambito della gestione dello Stato, del modello economico, appunto come modello di amministrazione degli individui, dei beni e delle ricchezze in vista della prosperità dei membri di una comunità. Occorre governare le cose, dunque, e governarle in vista di una precisa finalità: affinché siano disposte in modo conveniente per ciascuna di esse. Significa individuare specifiche finalità, proprie di ciascun ambito nel quale le attività della comunità si dispiegano, e ordinare le cose in funzione di queste finalità: il buon governo è questa capacità analitica e sintetica al tempo stesso.

Il calcolo mercantilista emergerà dunque, in questa prospettiva, come quell’arte di governo che propriamente recepirà queste nuove istanze e le elaborerà per offrire adeguati strumenti per la guida dello Stato, per l’esercizio di questo nuovo modello di sovranità che andava ad innestarsi in un quadro di relazioni internazionali profondamente condizionate dalla diffusione dei traffici commerciali e marittimi in particolare. Proprio di questi ultimi il calcolo mercantilistico ne offre una prima teorizzazione capace di essere – anche in questo caso – da guida alle politiche commerciali e diplomatiche degli Stati europei. E’ questo, propriamente, l’ambito nel quale si staglierà lo ius publicum Europaem.

Il calcolo mercantilista, infatti, presuppone per il funzionamento dell’economica – in un’accezione che evidentemente si allontana da quella classica per conformarsi a quella moderna - l’esistenza di un equilibrio europeo (ossia mondiale):

[…] per i mercantilisti […] il gioco economico è un gioco a somma zero, e lo è per la particolare concezione e pratica monetaria del mercantilismo. Esiste una certa quantità d’oro nel mondo, e poiché è l’oro che definisce, misura, costituisce la ricchezza di ciascuno stato, va da sé che l’arricchimento di uno degli stati avverrà ogni volta grazie al prelievo dallo stock comune di oro a disposizione, così da provocare necessariamente l’impoverimento degli altri[19].

L’equilibrio europeo – di cui, come detto, lo ius publicum Europaeum non sarà che la sedimentazione formale - sarà allora l’istanza diplomatica che interviene a interrompere il gioco in un momento preciso, al fine di evitare che questo divario aumenti secondo un ordine di grandezza tale da far implodere il sistema concorrenziale fra stati: il mercantilismo funziona sì come sistema concorrenziale, ma perché esso permanga nel medio e nel lungo periodo è necessario impedire di avere un solo vincitore e tutti gli altri vinti e garantire, viceversa, la presenza di più concorrenti (seppur in numero limitato alle potenze europee). Nel verificarsi del primo caso, infatti, saremmo di fronte ad un ritorno al modello imperiale di politica. Anche quando verrà a teorizzarsi un nuovo modello delle relazioni economiche – liberista, per la precisione – muteranno i motivi, ma non l’interesse affinché una distribuzione delle ricchezze tra gli stati europei permanga: l’arricchimento tendenzialmente illimitato degli stati europei mediante l’accaparramento delle risorse planetarie consente il mutuo commercio reciproco e quindi un circolo virtuoso di aumento ulteriore della ricchezza. «E’ un’Europa dell’arricchimento collettivo: un’Europa che, in qualità di soggetto economico collettivo, deve spingersi avanti in un’idea di progresso economico illimitato, indipendentemente dalla concorrenza tra gli stati, o piuttosto sfruttando questa concorrenza[20]». E’, detto altrimenti, la globalizzazione del mercato, l’allargamento del mercato europeo all’intero globo terracqueo[21], fondato – non troppo paradossalmente, sull’ordine e l’ordinamento istituito dallo ius publicum Europaem.

Il diritto internazionale europeo che sorse in questa fase, non è infatti altro che la spartizione delle nuove terre da parte delle potenze coloniali cristiano-europee (originariamente attraverso, ad esempio, una serie di trattati che stabilivano le linee di amicizia, ossia le linee di suddivisione del globo in zone di influenza esclusive; successivamente in un processo concorrenziale per la conquista di nuove rotte, nuovi porti, nuovi mercati e poi nuovi territori), al fine di mantenere quell’equilibrio indispensabile, in chiave mercantilistica, alla perpetuazione della loro prosperità. Quest’ultima veniva inoltre salvaguardata, entro i confini del Vecchio continente, con una limitazione dei danni possibili in caso di conflitti tra gli Stati europei: il diritto internazionale europeo, infatti, implicava nel caso di guerre terrestri precise regole di conduzione di quest’ultima, regole che prevedevano il coinvolgimento esclusivamente delle truppe regolari dei due stati in battaglie campali aperte, le quali non coinvolgevano la popolazione civile[22]. Ovviamente tali limitazioni non valevano per i conflitti combattuti in territori extra-europei.

Lo ius publicum Europaeum ha pertanto rappresentato – fino all’epoca dell’espansionismo imperialista che prese avvio dopo il 1870[23] – un quadro legale sopranazionale che ha limitato l’esercizio assoluto della sovranità degli Stati, non tanto, evidentemente entro i loro confini, quanto al di fuori degli stessi e in un’area ben delimitata (l’Europa). Con il 1870 tutto cambia, sulla scorta dell’entrata dell’economia globale nella sua fase imperialista: «La guerra marittima si fonda invece sull’idea che debbano essere colpiti il commercio e l’economia del nemico. In una guerra simile, «nemico» non è soltanto l’avversario che combatte, bensì qualsiasi cittadino nemico, e infine anche il neutrale che commercia e mantiene relazioni economiche con il nemico[24]»: è l’intera popolazione ad esserne coinvolta. Quello che la Seconda guerra mondiale ha palesato è stata propriamente la crisi di questo quadro di relazioni internazionali, crisi a cui vanamente la Società delle Nazioni tentò di porre rimedio nel primo dopoguerra e alla quale, viceversa, si è data risposta, all’indomani del crollo degli Stati dell’Asse, edificandone uno di matrice completamente diversa e teso non solamente a limitare l’esercizio della sovranità del Leviatano nel consesso internazionale, ma per certi versi anche all’interno di ciascuno Stato.

La Carta delle Nazioni Unite, del 26 giugno 1945, e la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, del 10 dicembre 1948 furono i primi prodotti in questa direzione, sulla scorta dell’orrore suscitato dalle atrocità commesse dai regimi nazi-fascisti in Europa e nel mondo. Furono convenzioni che vincolavano il potere sovrano degli Stati che vi aderivano sia al rispetto dei diritti dell’uomo che al mantenimento della pace, ponendo fine, come detto, da un lato alla loro sovranità assoluta e dall’altro allo stato hobbesiano di natura nei rapporti internazionali tra gli stessi[25]. Queste carte, inoltre, tesero a individuare una sfera di valori superiori ad ogni legislazione positiva degli Stati sovrani e ai quali questi stessi Stati avrebbero dovuto attenersi[26].

Non è questa, evidentemente, la sede per aprire un dibattito sull’effettività storica che questi vincoli hanno avuto negli ultimi 60 anni della storia delle relazioni internazionali: vale tuttavia la pena ricordarne la fragilità. Se è, infatti, vero che la loro disattesa applicazione ha accompagnato l’intera parabola del blocco comunista nell’Europa orientale, insensibile ai diritti espressi da quei documenti e da altri successivi (ad esempio il Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici[27] e il Patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali[28] che avrebbero dovuto tradurre in istanze coercitive i principi della Dichiarazione), ha finito per investire gli stessi Stati cosiddetti liberali dell’ex-blocco occidentale, una volta minacciati, dentro le porte di casa, dal pericolo terroristico del fondamentalismo religioso. Le gabbie extraterritoriali ed extragiurisdizionali di Guantanamo[29], così come le altre prigioni segrete opportunamente dislocate o in ex paesi del Patto di Varsavia (quali Polonia e Romania) o in paesi arabi alleati (ad esempio in Egitto), sorte dopo l’11 settembre 2001, testimoniano, come detto, la fragilità di quelle che potremmo affermare essere state delle mere petizioni di principio, proprio poiché non dotate di sanzioni automatiche in caso di imputazione di una loro violazione[30]. Questo nonostante il ruolo che la Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, i Patti ad essa susseguenti, ma anche altri documenti sopranazionali – quale, ad esempio, la Convenzione Europea sui Diritti dell’uomo, firmata a Roma il 4 novembre 1950 ed entrata in vigore nel 1953 – hanno avuto per quegli stati che, ratificandoli, li hanno resi leggi a tutti gli effetti per i loro ordinamenti[31].

L’aspetto per noi interessante, in questa sede, è comunque il vincolo introdotto nell’esercizio della sovranità di uno Stato dall’appartenenza ad organismi internazionali (l’ONU, piuttosto che la Comunità Europea[32]) o dall’aderire ad accordi, trattati e convenzioni internazionali, con i problemi susseguenti rispetto alla gerarchie delle fonti del diritto all’interno degli stessi Stati, essendo le convenzioni ratificate invocabili di fronte ai giudici[33].

Ulteriore elemento critico del quadro dei rapporti internazionali è la ripresa dell’uso della guerra come strumento centrale della politica internazionale – con una sostanziale mancanza di discontinuità tra l’attuale stato di pace e quello di guerra, e di una guerra sempre più intesa come operazione securitaria, di polizia, che misconosce, pertanto, alcune parti delle stesse convenzioni che la regolamentavano, quali la convenzione di Ginevra[34] – e che sembra configurare lo scenario internazionale odierno come maggiormente affine a quello dei decenni 1870-1945, che non a quello, pacificato e regolamentato, auspicato dai documenti sopramenzionati. Ritorna il sospetto – ma vi sono anche numerosi indizi in tal senso, se non la prova provata - che lo ius publicum di cui si è goduto fino all’inizio degli anni Novanta del secolo scorso fosse il frutto più dell’equilibrio nucleare tra le due superpotenze (USA vs. URSS), che non di una fattiva incidenza delle istituzioni nate dagli accordi internazionali del secondo dopoguerra, in primo luogo l’ONU.

3.2. E’ stato invece un fattore di matrice economica, al quale già ho fatto cenno e che solamente negli ultimi decenni si è manifestato in tutto il suo potere vincolante, che ha determinato una progressiva ed effettiva spoliazione della sovranità nazionale: il processo di globalizzazione del mercato. Questo fenomeno economico ha, infatti, implicato una crescente perdita di potere decisionale dello Stato sovrano, tanto nei confronti dei soggetti economici sopranazionali, che di istituzioni transnazionali[35].

Nel primo caso mi riferisco in modo particolare alle aziende multinazionali, le cui istanze di governance dei nuovi fenomeni economici su scala planetaria ha determinato la rinascita, sebbene con nuove forme, di una Lex Mercatoria pattuita, mediante accordi privatistici, appunto tra i suddetti soggetti economici[36]. La globalizzazione diviene leggibile, in tal senso, secondo la cifra di una crescente spoliazione di potere statale a favore dei soggetti economici, come un passaggio sempre più incisivo di poteri dagli Stati sovrani al mercato e ai suoi attori. Il diritto perde, di conseguenza, la propria valenza normativa a vantaggio della normatività dettata dal mercato e dalle sue regole (riconducibili alla regola aurea della realizzazione di utili sempre più elevati). Il mercato diviene pertanto la fonte stessa di legittimazione delle azioni che sono compiute in esso, potendo a ragione parlare di un vero e proprio fondamentalismo del mercato. «I mercati odierni hanno incluso tutti gli aspetti della vita economica, e dunque non solo la circolazione, ma anche la produzione di beni sia materiali sia immateriali, sino alla riproduzione sociale delle popolazioni. Inoltre, la regolazione che questa nuova lex mercatoria esercita su questi mercati è più estensiva. […]. Nella misura in cui le grandi imprese multinazionali, insieme ai loro studi legali, sviluppano un regime di lex mercatoria che dal livello internazionale si amplia sino a una dimensione globale – istituendo in tal modo i processi normativi che regolano la globalizzazione – il capitale viene a creare una versione debole del «governo globale senza governo»[37]».  Il diritto stabilito per lex mercatoria diviene una sorta di diritto convenzionale e consuetudinario sovranazionale.

Nel secondo caso, invece, occorre prestare attenzione nei confronti di nuove istituzione transnazionali, sorte e affermatesi in parallelo al dispiegarsi del processo di globalizzazione dell’economia capitalista di mercato, e divenuti centri decisionali capaci di incidere sulle politiche nazionali, senza però essere, al tempo stesso, elettive o rispondere democraticamente ai cittadini degli Stati sovrani. Il riferimento, evidentemente, è soprattutto verso organismi quali il WTO, il Fondo Monetario Internazionale e la Banca Mondiale[38]. Quello che questa pluralità di centri decisionali determina è, in primo luogo, un’idea di sovranità complessa, con correlato indebolimento della sovranità statale territoriale[39]. Come notato anche da Manuel Castells, «Il controllo esercitato dallo stato sullo spazio e sul tempo viene sempre più eluso da flussi globali di capitali, merci, servizi, tecnologia, comunicazione e informazione. […]. Il tentativo dello stato di riaffermare il proprio potere in campo globale sviluppando istituzioni sopranazionali non fa che intaccare ulteriormente la sovranità. Allo stesso modo, il voler restaurare la propria legittimità, decentrando potere amministrativo a livello regionale e locale, corrobora le tendenze centrifughe avvicinando i cittadini alle pratiche di governo, ma allontanandoli dallo stato-nazione[40]».

Corollario al processo di globalizzazione economica, ed ulteriore elemento di criticità per il modello di sovranità nazionale tradizionale, è da intendersi la globalizzazione del crimine e del terrorismo. In nome del tema della sicurezza, vero e proprio fondamento di legittimità del nuovo ordine mondiale sotto l’egemonia statunitense, si è assistito ad un crescente multilateralsmo in ambito di difesa (in particolare con l’estensione della NATO e il suo coinvolgimento in azioni belliche anche in territori extra europei), politica estera e lotta alla criminalità organizzata, nonché alla proliferazione di Stati nell’ambito della strategia di lotta al terrorismo. «L’indebolimento dell’idea e della pratica dell’autorità sovrana è un prodotto della “globalizzazione negativa” e la frammentazione delle unità politiche sovrane a sua volta fa il gioco delle forze globali. Molti “Stati” oggi sono poco più che aree di polizia, territorialmente delimitate, che garantiscono la sicurezza di permanenza e di viaggio dei poteri extraterritoriali. Le due tendenze – l’erosione della sovranità territoriale e la crescente extraterritorialità dei poteri globali – sono due aspetti dello stesso processo[41]».

3.3. L’aspetto in conclusione rilevante, all’interno di questo articolato quadro di mutamenti a livello internazionali, è stato dunque la pretesa, sempre più pressante, di imporre ai singoli ordinamenti nazionali un quadro di valori o interessi ad essi sovraordinati e spesso di contenuto implicitamente o esplicitamente morale e/o politico che – assieme all’introduzione all’interno degli stessi ordinamenti di elementi valoriali, dovuto al processo di costituzionalizzazione degli ordinamenti, che sarà esaminato nel prossimo paragrafo – ha costituito un serio elemento di criticità per la separazione tra diritto e morale, tra diritto come è e come dovrebbe essere, assunta dal giuspositivismo come una delle proprie tesi fondamentali[42].

4.  La costituzionalizzazione degli ordinamenti giuridici e il problema dell’interpretazione

Un terzo fattore al quale rimanda l’analisi di Schiavarello – appoggiandosi in particolare alla dettagliata disamina condotta da Riccardo Guastini su quanto avvenuto per l’ordinamento italiano[43] - è il processo che viene detto di costituzionalizzazione,prodottosi negli Stati appunto costituzionali nel secondo dopoguerra.

All’indomani della Seconda guerra mondiale, infatti, un altro fenomeno giuridicamente rilevante è stato indubbiamente l’adozione, in particolare da parte di numerosi Stati usciti da esperienze dittatoriali, di costituzioni cosiddette rigide e lunghe. Siamo in presenza, come noto, di costituzioni che da un lato prevedono procedimenti speciali o aggravati, rispetto a quelli legislativi ordinari, per la loro revisione (costituzione rigida); dall’altro di costituzioni che, assumendo al loro interno materie affidate in altri ordinamenti alla legislazione ordinaria, pongono sotto una speciale garanzia, più precisa ed estesa se si vuole, alcuni valori, nonché alcuni interessi, considerati di particolare rilevanza sociale dal Costituente (costituzione lunga).

Questi due fattori, che si traducono in una qualche forma di controllo circa la conformità delle leggi ordinarie al dettato costituzionale, possono essere considerati le condizioni preliminari, necessarie ma non sufficienti, per il verificarsi del fenomeno di costituzionalizzazione di un ordinamento. Come sottolineato da Guastini altre sue condizioni – in grado diverso – sono state la forza vincolante che la costituzione è venuta assumendo rispetto alla legislazione ordinaria, in fase evidentemente legislativa; l’influenza che la costituzione stessa è stata chiamata a giocare, quindi, anche sui rapporti politici; ma anche l’interpretazione adeguatrice delle leggi rispetto alla stessa costituzione, e quindi il ruolo di sovra-interpretazione che la costituzione è tenuta a svolgere; nonché l’applicazione diretta delle norme costituzionali da parte dello stesso giudice ordinario. L’insieme di questi fattori ha determinato un peso crescente dei principi sanciti dalla costituzione rispetto all’intero ordinamento: l’ordinamento, detto con Guastini, è come sostanzialmente «‘impregnato’ dalle norme costituzionali[44]». Sulla scorta di questi rilievi sii definisce, allora, costituzionalizzazione di un ordinamento esattamente il processo mediante il quale valori e interessi, che il Costituente ha posto come rilevanti per la vita sociale della comunità, vengono progressivamente incorporati dall’intero ordinamento giuridico[45], ponendo in scacco due assunti fondamentali del positivismo giuridico.

La prima tesi ad essere messa in dubbio – e con riferimento anche ai fattori emersi nell’analisi condotta nel precedente paragrafo sul mutamento del quadro di relazioni internazionali tra Stati sovrani - è la distinzione tra diritto e morale. Siamo debitori per la sua chiara puntualizzazione, come noto, anzitutto al pensiero e all’opera di Hans Kelsen, il quale si sforzò – nel tentativo di fondare una dottrina pura del diritto come scienza del diritto – di confutare la pretesa di subordinare la sfera del diritto alla sfera della morale, ossia di confutare la pretesa di rendere il diritto una certa qual parte della morale: la confutazione assumeva, infatti, l’impossibilità di determinare razionalmente il contenuto di un ordine morale che potesse servire da fondamento al diritto (scetticismo etico). Detto altrimenti: il tentativo di indicare un ideale di giustizia che, come valore assoluto, possa o fondare o confutare il diritto positivo, si rivela essere un tentativo irrazionale, proprio per la indeterminabilità dell’ideale stesso[46]. Questa distinzione è stata alla base anche della distinzione, per usare la terminologia di Norberto Bobbio, tra area ontologica ed area deontologica della filosofia del diritto: alla prima è pertinente lo studio di ciò che il diritto è (concetto di diritto), alla seconda lo studio della teoria della giustizia, ossia dei valori ispiratori di un ordinamento giuridico[47]. La costituzionalizzazione degli ordinamenti, nonché la loro subordinazione al dettato di accordi e trattati internazionali, introducendo negli ordinamenti stessi elementi valoriali, ha posto, come detto, seri problemi ai positivisti giuridici[48].

Come è venuta a porli la messa in scacco della seconda delle tesi centrali del positivismo giuridico, ovvero la separazione tra il piano di individuazione e di descrizione delle norme e quello della loro interpretazione. Secondo il giuspositivismo, infatti, La conoscenza relativa al diritto precederebbe e sarebbe in tal senso azione diversa rispetto all’’interpretazione, propria della scienza giuridica. Appare altrettanto evidente, per quanto illustrato in precedenza, che lo stretto legame che si crea in uno Stato costituzionale tra interpretazione e pratica giuridica ponga seri problemi anche al mantenimento della separazione proposta da questa tesi[49]. La pratica giuridica richiede, in generale, un’attività di interpretazione tale da indurre alcuni studiosi a parlare di svolta interpretativa nella teoria del diritto, e di una svolta interpretativa che ha avuto proprio in Ronald M. Dworkin uno dei sostenitori più importanti[50].

Alla fine degli anni Settanta dello scorso secolo, il tema dell’interpretazione viene ad assumere, dunque, una valenza centrale nella riflessione teorica sul diritto. Sulla scorta del percorso individuato nelle pagine precedenti è allora possibile leggere l’uscita quasi contemporanea di tre gli studi, che hanno immediatamente catalizzato l’attenzione degli studiosi, come un evento non casuale o fortuito, ma come il conclamarsi della crisi. Mi riferisco evidentemente alla dissertazione di dottorato di Robert Alexy (1945), Theorie der juristischen Argumentation[51], al volume di Neil MacCormick (1941) Legal Reasoning and Legal Theory[52], e soprattutto alla raccolta di saggi, cronologicamente precedente i due primi scritti, Taking Rights Seriously di Ronald Myles Dworkin (1931)[53].

 I motivi di criticità del positivismo giuridico trovavano in questi tre studi non solo una prima individuazione, diciamo così, organica, ma anche il tentativo di un possibile percorso di scioglimento degli stessi, tentativo che – in particolare nella formulazione di Dworkin –se non hanno attinto, ovviamente, risultati certi e ultimi, hanno avuto comunque il merito di innescare un proficuo dibattito, nel quale, probabilmente a tutt’oggi, la stessa riflessione filosofico giuridica si trova immersa.

Note

[1] Aldo Schiavarello, La crisi del positivismo giuridico. L’ “anti-giuspositivsmo” di Lon Fuller e Ronald Dworkin, in Aldo Schiavarello - Vito Velluzzi, Il postivismo giuridico contemporaneo. Una antologia, Giappichelli, Torino 2005, pp. 120-126.

[2] Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, «Süddeutsche Juristen-Zeitung» a. 5 (1946), pp. 105-108; poi in Id., Rechtsphilosophie, Kölher, Stuttgart 1963⁶, pp. 347-357; tr. it. di Edoardo Fittipaldi, Ingiustizia legale e diritto sovralegale, in Amedeo G. Conte – Paolo Di Lucia – Luigi Ferrajoli – Mario Jori, Filosofia del diritto, Raffaello Cortina Editore, Milano 2002, pp. 152-163.

[3] Si cfr. ivi, p. 152.

[4] Si cfr. ivi, p. 157. Credo tuttavia che in questo passaggio il modello critico di riferimento di Radbruch possa essere paradossalmente individuato nella dottrina giuridica espressa dal pensiero di Carl Schmitt, piuttosto che in quella giuspositivista e in particolare nel normativismo kelseniano. E’ come noto Schmitt – sommo giurista del Terzo Reich (come beffardamente è descritto in Carlo Angelino, Carl Schmitt sommo giurista del Führer. Testi antisemiti (1933-1936), Il melangolo, Genova 2006)  – a fondare la validità dell’ordinamento nazionalsocialista sul concetto secondo il quale è da intendersi sovrano, per l’appunto, colui che ha il potere di decidere dello stato d’eccezione e nello stato d’eccezione. E’ la forza insita in questo potere decisionale a fondare, secondo Schmitt, la sovranità e quindi l’ordinamento giuridico. Come ribadirà anche nel posteriore – rispetto agli anni del nazismo – Der Nomos der Erde, «Il nomos […], nel suo significato originario, indica proprio la piena «immediatezza» di una forza giuridica non mediata da leggi; è un evento storico costitutivo, un atto della legittimità che solo conferisce senso alla legalità della mera legge» (Carl Schmitt, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum, Dunker & Humblot, Berlin 1950; tr. it (ma dall’edizione del 1974) di Emanuele Castrucci, Il nomos della terra nel diritto internazionale dello «jus publicum europaeum», Adelphi, Milano 2006⁴ (1^a ed. 1991), p. 63). Come altrettanto risaputo, inoltre, il pensiero di Schmitt mirava a legare il concetto di ordinamento giuridico-politico (Ordnung) a quello di localizzazione (Ortung) («[…] il nomos – inteso nel nostro senso – contiene sempre in sé un ordinamento e una localizzazione che lo lega al territorio», ivi, p. 72), per istituire un rapporto sostanziale e costitutivo tra sovranità, vita di un popolo e terra, con l’intento esplicito di superare proprio il vuoto formalismo e l’astrattezza di cui Schmitt accusava il giuspositivismo, in primis quello di Hans Kelsen, e che gli offrirà – al contempo - l’opportunità di giustificare i caratteri dello Stato nazionalsocialista e tutta la sua attività legislatrice (Leggi di Norimberga incluse). Su questi aspetti del pensiero di Carl Schmitt si cfr., quali recenti documenti significativi, Yves Charles Zarka, Un détail nazi dans la pensée de Carl Schmitt, PUF, Paris 2005; tr. it. di Simone Regazzoni, Un dettaglio nazi nel pensiero di Carl Schmitt, Il melangolo, Genova 2005; Christian Ferrié, Le nationalracisme de Carl Schmitt, «Cahiers philosophique», 2007, n. 107, pp. 59-78. Per le conseguenze derivanti dal rapporto fondativo tra sovranità, ordinamento, sangue del popolo tedescoeterritorio,si legga l’esemplare testimonianza rappresentata da Carl Schmitt, I caratteri essenziali dello Stato nazionalsocialista, conferenza pronunciata presso il Circolo giuridico di Milano nel 1936, in Carl Schmitt, Scritti politico-giuridici 1933-1943. Antologia da “Lo Stato”, a cura di Alessandro Campi, Bacco & Arianna, Perugia 1983 e ora in Carl Schmitt, L’unità del mondo e altri saggi, a cura di Alessandro Campi, Antonio Pellicani Editore, Roma 1994, pp. 159-180. Per una chiarificazione post-bellica del legame tra ordinamento e localizzazione rimandiamo invece a Carl Schmitt, Nehmen / Teilen / Weiden. Ein Versuch, die Grundfragen jeder Social- und Wirtschafts-ordnung von «Nomos» herrichtig zu stellen, «Gemeinschaft und Politik. Zeitschrift für soziale und politische Gestaltung», a. 1 (1953), fasc. 3, pp. 18-27; tr. it. di Pierangelo Schiera, Appropriazione / Divisione / Produzione. Un tentativo di fissare correttamente i fondamenti di ogni ordinamento economico-sociale, a partire dal «nomos», inCarl Schmitt, Le categorie del politico, Il Mulino, Bologna s.i.d (ma 1^a ed. 1972), pp. 293-312.

Va da se il ricordare il fraintendimento nel quale incorre Radbruch nel sovrapporre l’immagine del giuspositivismo che Norberto Bobbio ha definito ideologico con le posizioni del giuspositivismo tout court. Sulla definizione di Bobbio il rimando è a Aspetti del positivismo giuridico, in Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunità, Milano 1972² (1^a ed. 1965), pp. 101-126.

[5] Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, op. cit., p. 157.

[6] Si cfr. ivi, p. 158.

[7] Ibidem.

[8] Ivi, p. 159. Questo principio credo possa essere associato a quello che Agnes Heller ha inteso come diritto di equità, ossia come «[…] l’applicazione coerente e continua delle stesse norme-e-regole a tutti i membri del raggruppamento sociale al quale si riferiscono le norme-e-regole» (Agnes Heller, Beyond Justice, Basil Blackwell, Oxford - New York 1987; tr. it. di Stefano Zani, Oltre la giustizia, Il Mulino, Bologna 1990, p. 10). Sia detto per inciso e con intenti volutamente polemici: questo principio – proprio nella sua formalità - non contrasta con l’ordinamento nazista, in sé indubitabilmente razzista. Le leggi di Norimberga e in particolare la legge sulla cittadinanza del Reich (Reichsbürgergesetz),infatti, tendevano ad individuare esattamente quali fossero o meno i membri della comunità nazionale tedesca. Sia agli uni (i tedeschi cittadini con pieni diritti, Reichsbürger) che agli altri (quasi stranieri in territorio tedesco, ovvero gli Staatsbürger, cittadini privi di diritti politici) venivano poi applicate leggi simili in modo simile, o – nella formulazione della Heller – le stesse norme e regole ai membri del raggruppamento sociale a cui le stesse norme e regole si riferiscono: un ordinamento per il raggruppamento dei tedeschi, un ordinamento per il raggruppamento dei non-tedeschi. Rileva, in tal senso, Emanuele Castrucci come, coincidendo in Radbruch il concetto di giustizia (Gerechtigkeit) con il criterio formale di uguaglianza (Gleichheit), la giustizia «[…] si limita a prescrivere di trattare coloro che sono eguali in modo eguale, coloro che sono diversi in rapporto alla loro diversità, lasciando però aperta la questione di quali individui debbano essere considerati eguali e quali diversi» (Emanuele Castrucci, Rileggendo Radbruch, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», a. 17 (1988), pp. 487-498 ora, in Id., Convenzione, Forma, Potenza. Scritti di storia delle idee e di filosofia giuridico-politica, Giuffrè, Milano 2004, pp. 437-453, la citazione è a p. 439).

[9] Mi sono soffermato a discutere il duplice carattere d universalità della legge morale kantiana in Ragioni dell’eros. Esempi di costruzione del discorso sessuale in Diderot, Morelly e Kant, «Giornale di Metafisica», n. s., a. XXIV (2002), fasc.1-2, pp. 101-130; ora in Sergio Dagradi, Il Vuoto e la Carne: il pensiero filosofico e la problematizzazione della sessualità, Bonomi Editore, Pavia 2002, pp. 103-123. Il riferimento testuale è evidentemente alla kantiana Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (1785).

[10] Su questi aspetti del concetto di legge in Kant si cfr. Michel Rosenfeld, The rule of law and the legitimacy of the costitutional democracy, tr. it. di Giorgio Pino, Lo stato di diritto e la legittimità della democrazia costituzionale, «Diritto & questioni pubbliche», n. 4, 2004, pp. 127-131.