1. Fare diritti, agire libertà

Tradizionalmente, si è soliti distinguere i diritti fondamentali in due generi preminenti:

1. i diritti sociali: i quali impongono allo Stato un obbligo di fare;
2. i diritti di libertà: i quali impongono allo Stato un obbligo di non fare.

Sono, generalmente, considerati supremi diritti di libertà: il diritto alla vita, all'espressione, alla manifestazione del pensiero, alla inviolabilità del domicilio e alla iniziativa economica. Mentre, invece, sono ritenuti diritti sociali essenziali: il diritto al lavoro, alla salute, allo studio, alla sicurezza.

Secondo la teoria classica, lo Stato ha l'obbligo di garantire e proteggere entrambi i generi di diritti. Da un lato, non deve porre in essere interferenze restrittive dei diritti di libertà; dall'altro, deve sostenere attivamente i diritti sociali  con politiche ed istituzioni ad hoc.

Negli ultimi decenni, teorie più avvertite hanno mostrato la debolezza di questa bipartizione classica (1). Come abbiamo già avuto modo di commentare nel corso del primo percorso didattico, il rapporto tra diritti e Stato è molto complesso e sfuggente. Che lo Stato abbia, in linea di diritto, degli obblighi non significa che i diritti che ad essi corrispondono trovino, in linea di fatto, una precisa collocazione ed automatica attuazione. Nella realtà, lo Stato riserva sempre per sé la doppia azione del "fare" e del "non fare", interferendo con alcuni diritti e venendo meno ad alcuni obblighi. Del resto, il "fare" è invariabilmente associato ad un "non fare"; e viceversa. Solo in astratto, dunque, è possibile scindere il "fare" dal "non fare". Non di rado, le lesioni dei diritti di libertà si accompagnano alla mancata erogazione dei diritti sociali.

Negli ultimi decenni, si è affermato un orientamento che ha equiparato i diritti sociali ad una mera prestazione fornita dallo Stato, in quanto tale vincolata dalla disponibilità delle risorse economiche (2). Siffatto orientamento ha fatto il paio con una tendenza più antica e ancora più distorsiva, secondo cui il carattere dei diritti fondamentali (di libertà) sarebbe "programmatico" e non "attuativo". La concezione economicista dei diritti sociali ha agevolmente preso piede, allignando sulla concezione minimalista dei diritti di libertà. Dall'intreccio delle due teoriche lo Stato ricava una doppia giustificazione:

1. non può promuovere e diffondere i diritti sociali, perché vincolato da limiti di bilancio;
2. non è tenuto a garantire i diritti di libertà, in quanto non hanno natura vincolante, ma programmatica.

La questione cardine è che i diritti di libertà non si possono correlare al mero obbligo di astensione dello Stato; vanno, invece, resi effettivi e incrementati anche dall'azione positiva che lo Stato è chiamato a svolgere. Se è vero che i diritti di libertà non sono contro lo Stato, è altrettanto certo che lo Stato non può essere contro i diritti di libertà. Anzi, a misura in cui li interiorizza, riarticola positivamente la sua struttura. 

La recezione positiva dei diritti di libertà compare qui come l'altra faccia dell'obbligo di non interferenza. Tutto ciò ha delle conseguenze molto concrete. Uno Stato che ha metabolizzato a sufficienza i diritti di libertà non motiva mai con l'indisponibilità delle risorse economiche la mancata erogazione dei diritti sociali. All'opposto, pone in sistema politiche di bilancio che contemplano al loro interno la valorizzazione e l'articolazione dei diritti sociali. 

I diritti sociali e i diritti di libertà si alimentano a vicenda e poggiano tanto su politiche del "fare" che del "non fare". Fare diritti significa agire libertà. Il fare dei diritti sociali è indissociabile dall'azione della libertà: ad ambedue lo Stato non può sottrarsi, pena lo sfaldamento delle sue finalità di socievolezza. Non soltanto il cittadino, ma anche lo Stato è impegnato nel perseguimento ed allargamento della libertà. E ciò tanto più si materializza, quanto più sono resi effettivi ed ampliati i diritti sociali.

Che vi sia e permanga una differenza fra diritti sociali e diritti di libertà è un dato non dubitabile. Non sembrano, invece, più condivisibili i sistemi di definizione concettuali che li classificano per contrasto: un "fare", ad un polo; un "non fare", al polo opposto. Come abbiamo cercato di mostrare, questa opposizione polare non sussiste affatto.

2. Universalità dei diritti e democrazia 

Detto della bipartizione impropria dei diritti fondamentali, ci imbattiamo in un problema ancora più spinoso che presenta anche implicazioni semantiche.

Vediamo con ordine.

Qualche anno fa, è stata avanzata la tesi che, sul piano sia semantico che giuridico, "fondamentale" corrisponda al significato di "universale" (3). Da questo punto di vista, i diritti che tendono ad escludere, non potendo fregiarsi del significato di universalità, non sono fatti rientrare tra i diritti fondamentali. I "diritti patrimoniali", per es., essendo caratterizzati da un profilo escludente, non rientrerebbero nella fattispecie dei diritti fondamentali. All'opposto, i diritti sociali sarebbero per definizione diritti fondamentali, in quanto di chiara impronta universalistica.

Ferrajoli propone una definizione teorica "puramente formale" e/o "strutturale" dei diritti fondamentali che prescinde, del tutto, dalla circostanza che essi siano o meno inseriti in carte costituzionali o espressamente riconosciuti da leggi. Il "concetto" di diritti fondamentali è, così, completamente distinto dall'"esistenza" dei diritti fondamentali.

In questa posizione, i diritti fondamentali sono inalienabili e indisponibili, nel senso precipuo che non sono soggetti a trasferimento o transazione. L'inalienabilità e l'indisponibilità ne definiscono, insieme, il carattere non mercantile ed il profilo universale, in quanto tutti ne sono normativamente titolari. Inoltre, precisa Ferrajoli, proprio per l'universalità che li contraddistingue, i diritti fondamentali costituiscono la base dell'eguaglianza giuridica: cioè, della riduzione della discriminazione di status. L'eguaglianza è qui eguaglianza nell'esercizio dei diritti fondamentali. Per Ferrajoli, l'eguaglianza giuridica è la dimensione sostanziale della democrazia.

Secondo Ferrajoli, la democrazia, da una parte, si poggia sulle garanzie dello Stato di diritto (diritti di libertà e proprietà), per l'altra, ne estende il raggio d'azione, fino a contemplare i diritti sociali. Lo Stato sociale è qui la proiezione delle tutele statuali dai diritti di libertà e proprietà ai diritti sociali. Questa proiezione, tuttavia, storicamente non è intervenuta. Ferrajoli, infatti, imputa la crisi del Welfare State proprio all'incapacità delle democrazie avanzate di perseguire l'erogazione dei diritti sociali, mantenendo ben fermi i diritti assicurati dallo Stato di diritto. 

Seguendo la ricostruzione storico-teorica di Ferrajoli, si apre qui un piccolo paradosso: nello sviluppo dei diritti sociali, la democrazia non avrebbe saputo mantenere l'inalienabilità dei diritti garantiti dallo Stato di diritto. E, dunque, per alcuni versi, lo Stato sociale democratico configurerebbe un avanzamento a confronto dello Stato di diritto; per altri, invece, un arretramento.

Il rilievo appare fondato; ma richiede, altresì, delle precisazioni. Giovano, però, delle considerazioni preliminari sul carattere di universalità attribuito ai diritti sociali.

In questi primi due percorsi didattici abbiamo inteso affermare con forza che i diritti fondamentali hanno il carattere di norme che, in quanto tali, obbligano a rendere effettiva la fruizione dei beni sostanziali e dei valori posti sotto tutela giuridica. Crediamo che sia qui la base del profilo di universalità che caratterizza i diritti fondamentali. A nostro avviso, essi sono universali non solo e non tanto per questioni semantiche; piuttosto, perché sono messi ad effettiva e immediata  disposizione  di tutti: indisponibili, perché resi a tutti concretamente disponibili. 

Ciò, evidentemente, travalica il campo delle definizioni teoriche formali e strutturali, per invadere, con effetto immediato, quello della realtà esistente dell'ordinamento e delle strutture politico-istituzionali. L'universalità dei diritti fondamentali ha una doppia matrice semantica e giuridica, nel senso che essi sono universali, perché contemporaneamente:

1. a disposizione di tutti;
2. da ognuno esigibili e fruibili.

La loro effettività nasce proprio da questo doppio movimento: lo Stato non ha soltanto l'obbligo di renderli potenzialmente disponibili, ma deve anche dotarsi di funzioni normative e istituzionali che li pongano in atto. Nel rafforzamento della contestualità di potenza e atto dei diritti fondamentali, si misura la sostanza positiva del passaggio dallo Stato di diritto allo Stato sociale democratico. Laddove i diritti fondamentali stentano a trovare attuazione, la democrazia subisce una torsione regressiva rispetto allo Stato di diritto. In parte rilevante, la crisi di legittimazione e legittimità delle istituzioni democratiche, principiata intorno agli ultimi decenni del secolo scorso, trova origine in un'insufficiente valorizzazione dei diritti fondamentali che, a sua volta, ha intenzionato la caduta di tensione dei sistemi di welfare. I rapporti tra istituzioni e cittadini si giocano, per l'essenziale, sul campo dei diritti. Quanto più questo campo non è coltivato con sensibilità e attenzione, tanto più nasce la disaffezione della cittadinanza nei confronti delle istituzioni e del sistema politico in generale.

L'eguaglianza giuridica è, sì, dimensione sostanziale della democrazia, ma essa si caratterizza per il passaggio continuo dalla potenza all'atto. Del resto, la democrazia è esattamente quel regime politico che garantisce l'attuazione e la fruizione positiva dei diritti fondamentali. In questo senso, riduce le discriminazioni di status e promuove la messa in comunicazione di identità differenti. Volendo definire la democrazia secondo le categorie che stiamo proponendo, possiamo dire che essa è comunicazione:

1. da tutti a ognuno;
2. da ognuno all'altro.

Prendere sul serio i diritti significa, quindi, prendere sul serio la democrazia, non accontentandosi delle sue definizioni formali, ma verificandone, invece, lo statuto nell'esistente storico-giuridico. Altrimenti, si riproporrebbe l'ennesimo e stucchevole scarto tra "enunciazioni di principio" e "realtà concreta". Esattamente come i diritti fondamentali, la democrazia non è solo "potenza", ma anche "atto"; non solo "impegno programmatico", ma anche "responsabilità attuativa"; non solo "obbligo", ma anche "azione". Mantenendo ben saldo questo doppio profilo, si può scongiurare la divaricazione democratica dallo Stato di diritto, giustamente sottolineata da Ferrajoli.