1. Gli ambiti di espressione

I diritti fondamentali, non di rado, sono considerati equivalenti ai diritti umani.  Ma l'equazione è mal posta, non sussistendo tra le due classi di diritti alcuna corrispondenza. Mentre  i diritti umani hanno un ambito di espressione assoluto che travalica  l'ordinamento giuridico e le sue forme di espressione, i diritti fondamentali sono sempre relativizzabili agli ambiti e alle situazioni a cui si richiamano giuridicamente e non necessariamente riguardano gli uomini (1). Quando diciamo che i diritti umani sono intangibili, intendiamo esattamente significare che la vita umana va considerata un assoluto inviolabile; quando parliamo, invece, di diritti fondamentali, possiamo anche riferirci, per es., ai diritti degli animali, dell'ambiente e così via. Solo se prendiamo in esame i "diritti fondamentali" degli uomini, possiamo correlarli ai diritti umani. E tuttavia, anche in questo caso, i diritti umani rinviano ad una dimensione etica superiore al diritto, laddove i diritti fondamentali discendono, invece, da un ordinamento giuridico dato.

Il fondamento è relazione: meglio, pone la relazione. I diritti fondamentali si riferiscono sempre ad un principio normativo superiore: il "fondamento giuridico", appunto. Delineano, con ciò, il campo dei criteri che fungono da piattaforma per la positivizzazione delle relazioni giuridiche.

Si tratta, evidentemente, di una piattaforma strettamente giuridica che, differentemente dai diritti umani, non ha e non può presentare alcun risvolto di tipo etico. L'universalismo etico dei diritti umani può anche entrare in rotta di collisione con il relativismo giuridico dei diritti fondamentali.

Il deficit di costruttività giuridica e di inderogabilità normativa spiega, tra l'altro, il carattere di astrazione dei diritti umani, il loro rimanere spesso sospesi nel limbo delle enunciazioni che non riescono a (e non possono, del resto) materializzarsi come "diritti in senso giuridico". Essi, sovente, sono definiti "diritti di carta", proprio perché risultano essere mancanti di protezione giuridica.

2. La questione della protezione

Ma, ora  - come ben sappiamo -, da un punto di vista strettamente giuridico, il diritto esiste a prescindere dalla circostanza che sia protetto. E, dunque, una cosa è parlare di diritto e un'altra parlare di protezione del diritto. In genere, la protezione del diritto è una funzione che, dall'epoca della separazione dei poteri in avanti, viene assegnata alla istituzionalizzazione dei dispositivi giuridici. In tal modo, l'ordinamento si erge a garanzia dei diritti, proteggendoli. In estrema sintesi, lo Stato è chiamato alla protezione del diritto e dei diritti. Ma qui chi protegge i diritti ed il diritto dall'invadenza dello Stato?

Da Montesquieu fino a Kelsen, il campo problematico che abbiamo appena indicato è stato il tormento di tutte le teorie del diritto e le dottrine dello Stato. Se la divisione dei poteri inibisce l'assolutismo del sovrano, come l'ordinamento giuridico, nel suo progressivo farsi Stato, può garantire l'universalità e la relatività dei diritti? Il punto critico risiede precisamente nella circostanza che ciò che deve essere garantito e protetto è disciplinato e plasmato proprio da chi è deputato delle funzioni di protezione e garanzia.

E, dunque, anche il campo dei "diritti in senso giuridico" e/o dei diritti positivi si rivela un territorio minato. Non a caso, su queste basi, Kelsen perviene alla conclusione che è l'esistenza stessa del diritto a presupporre la vigenza delle garanzie: il "contenitore" diritto qui non è separabile dai suoi "contenuti". I contenuti esisterebbero sempre, proprio grazie al contenitore; il contenitore sarebbe sempre verificato proprio dai suoi contenuti. Si tratta, come ben si vede, di un puro esercizio di formalismo logico che lascia irrisolte, nell'arena della discussione, tutte le questioni aperte.

3. Diritti e garanzie

Qualche anno fa, giustamente, L. Ferrajoli ha sostenuto che i diritti sono separabili dalle loro garanzie e che qualora non lo siano è necessario intervenire, per colmare il deficit (2).  Tuttavia, come è stato fatto opportunamente osservare, un intervento siffatto rimane impigliato nei nodi non sciolti del normativismo puro, secondo cui nel concetto di diritto è implicita l'azione di un obbligo (3). Il punto dolente è che l'obbligo, in quanto tale, è ben lungi dal valere e fungere come protezione: più che altro, delinea i contorni di una possibile difesa a posteriori. In questo caso, più che ad una protezione, assistiamo ad una riparazione che, per solito, interviene nella "citazione a giudizio" e nelle mediazioni e transazioni che, per esplicita attribuzione, la surrogano. Il processo, così, diventa il mezzo di riparazione giuridica per eccellenza. Circostanza, questa, che dà luogo ad un vero e proprio smottamento giurisdizionale che, per quanto non desiderato, conduce all'inflazione dei procedimenti sanzionatori. Irrisolto rimane, a monte, il "problema dei problemi": la protezione dei diritti.

Non si tratta, allora di "colmare una lacuna", ma di far operare l'ordinamento, verificandone il grado di coerenza rispetto ai principi dichiarati. La protezione, allora, è fatta scattare dal grado di corrispondenza tra principi generali e operatività materiale, tra certezza del diritto ed effettività dei diritti.

Siamo, con ciò, pervenuti ad un punto di estrema delicatezza. È, da tempo, invalso un influente orientamento secondo cui le proclamazioni aventi per oggetto i diritti umani sarebbero caratterizzate dalla ineffettività, data la problematicità del loro profilo attuativo. Secondo quest'approccio, tutto ciò che non è attuato o non è attuabile  non ha dignità di esistenza giuridica. Ciò spiega, molto concretamente, gli ostacoli contro cui i diritti umani hanno sempre dovuto cozzare lungo il loro accidentato cammino. Ostacoli che, non di rado, si ergono sulla loro strada anche nelle società democratiche, dove il formalismo giuridico e la riduzione delle decisioni pubbliche a procedimento amministrativo tendono a svuotare il diritto dei suoi attributi solidaristici.

4. Effettività e ineffettività

L'effettività o ineffettività dei diritti (in specie, quelli umani) dipende, a ben guardare, dal loro recepimento attivo e funzionale nell'ordinamento (4).  La tematica, accanto ad un profilo normativo, ha anche una impronta politica, in senso lato e alto. Non si tratta solamente della mancata accettazione dei diritti umani come norma all'interno dell'ordinamento; è questione anche di carenza dei soggetti imputati della sovranità politica, i quali incardinano i meccanismi decisionali sulla restrizione progressiva della sfera dei diritti universali. Diparte da qui un processo selettivo che ha una duplice linea di estrinsecazione:

1. lo snellimento delle procedure decisionali, finalizzate ai risultati e non al perseguimento dell'effettività dei diritti;
2. lo scollamento tra la domanda diffusa e l'offerta istituzionale di diritti.

La semplificazione e scarnificazione, a valle, degli atti decisionali non è che il rilevatore empirico dell'assenza, a monte, della volontà politica e normativa di far valere effettivamente i diritti ritenuti inviolabili come metanorma vincolante delle decisioni e delle azioni dei poteri costituiti. È la vigenza di questa metanorma  che può fare in modo che i diritti (inviolabili) possano esistere indipendentemente dalla sussistenza delle loro garanzie. Diritti umani e garanzie risultano, così, felicemente separati. La protezione dello Stato ora non interviene a posteriori. Anzi, lo Stato medesimo deve concretamente sottostare ai vincoli dei diritti umani, non con una declaratoria formale, ma effettivizzandoli.

Il discorso appena articolato sui diritti umani ha delle implicazioni per gli stessi diritti fondamentali. L'elusione dell'effettività dei diritti umani procede sempre in uno con l'esonero dal vincolo di obbligatorietà dei diritti fondamentali. Quando si comincia con il non rendere effettivi i diritti umani, si finisce immancabilmente col rendere ineffettivi (anche) i diritti fondamentali.

In genere, i diritti - e particolarmente i diritti umani - sono correlati a soggetti in carne ed ossa che ne sono i titolari e li esercitano. In tanto esistono diritti, in quanto ci sono soggetti e gruppi di soggetti che ne sono i portatori e li reclamano, ogni qualvolta sono messi in discussione. Le "questioni di diritto" insorgono, quando i diritti sono messi in questione. I diritti, come ammonisce R. Dworkin, vanno "presi sul serio" (5), soprattutto perché sono frequentemente "messi in discussione". 

Se i diritti fondamentali (e umani) non vengono presi sul serio, conseguentemente non possono essere protetti. E qui "prendere sul serio" i diritti significa assumerli come norme di riconoscimento (6) che conferiscono valore ad un bene e, perciò, lo rendono degno di protezione. La protezione dei diritti nasce proprio dal riconoscimento del valore sostanziale dei beni che essi tutelano. Il riconoscimento vale sia nel senso del conferimento di valore che in quello della piena cognizione della necessità della protezione, anche avverso inerzie, omissioni, e distorsioni dei pubblici poteri. 

In quest'ottica, le norme di riconoscimento sono norme coercitive, a misura in cui impongono la protezione di beni sostanziali e, dunque, dei diritti che ne predispongono le relative tutele. Si dispiega, cioè, quella che i filosofi del diritto chiamano sovraordinazione normativa che è associata indissolubilmente:

1. alla superiorità assiologica, nel caso dei diritti fondamentali: nel senso che essi richiamano valori giuridicamente superiori;
2. alla superiorità etica, nel caso dei diritti umani: nel senso che essi richiamano una dimensione che va oltre le dimensioni del 'giuridico' e del 'politico'.

Unicamente da questa complessa dinamica interattiva può germinare quel processo di effettivizzazione dei diritti (naturali e fondamentali), di cui abbiamo prima argomentato.