DOTTRINE TRADIZIONALI DEL DIRITTO NATURALE
E ORIGINI DEL GIUSNATURALISMO MODERNO.
Un percorso espositivo ed interpretativo

L’obiettivo del presente scritto – che nasce da un lavoro seminariale condotto presso la cattedra di filosofia del diritto dell’Università degli Studi di Milano Bicocca – è quello di illustrare alcuni tratti del giusnaturalismo moderno delle origini in relazione tanto al suo orizzonte storico di emergenza, quanto alle dinamiche di continuità/rottura rispetto alla dottrina tradizionale – ossia, premoderna - del diritto naturale. In tal senso, dopo una breve puntualizzazione terminologica attorno ad alcune categorie che utilizzeremo nel testo, ci soffermeremo anzitutto a sottolineare alcuni caratteri di questa tradizione dottrinale, con riferimento ad alcuni dei suoi esponenti più noti, per definire in seconda battuta il quadro storico entro il quale calare l’investigazione delle origini del pensiero giusanturalistico moderno, analizzato anch’esso in alcuni testi dei suoi esponenti maggiormente conosciuti. Il presente contributo non ha pertanto la pretesa di assurgere ad alcuna esaustività rispetto alla storia del diritto naturale, procedendo semmai per passaggi discreti, per carotaggi all’interno delle sue vicende[1].

1. Una delimitazione semantica dell’oggetto

Delimitiamo innanzitutto semanticamente l’oggetto della nostra indagine. Il termine giusnaturalismo è usato dalla teoria generale e dalla filosofia del diritto, come noto, in relazione alle nozioni di giustizia e di validità del diritto stesso. Si parla di validità del diritto quando attraverso una ricerca di tipo empirico-razionale esprimiamo un giudizio di fatto sull’esistenza di una norma appartenente a un determinato ordinamento giuridico: in funzione di questo giudizio riteniamo pertanto la norma valida[2]. Viceversa la nozione di giustizia rimanda ad un giudizio di valore, mediante il quale un soggetto considera una norma come corrispondente o meno a valori ultimi o finali, trascendenti l’ordinamento giuridico positivo, ma che al contempo dovrebbero ispirarlo: la norma viene considerata valida solamente se giusta, ovvero solamente se atta a realizzare proprio i valori trascendenti che fonderebbero l’ordinamento giuridico stesso. Si pone in essere, detto altrimenti, un problema di legittimità della norma positiva e del diritto stesso mediante il ricorso a un principio esterno all’ordinamento giuridico.

Siamo debitori per questa puntualizzazione, come altrettanto noto, anzitutto al pensiero e all’opera di Hans Kelsen, il quale si sforzò – nel tentativo di fondare una dottrina pura del diritto come scienza del diritto – di confutare la pretesa di subordinare la sfera del diritto alla sfera della morale, ossia di confutare la pretesa di rendere il diritto una certa qual parte della morale[3].

In questa direzione le due nozioni summenzionate divennero usuali per poter individuare come giusnaturalistiche quelle posizioni che riducevano appunto la questione della validità della norma a un problema di giustizia. La validità della norma, detto altrimenti, viene sussunta dai giusnaturalisti a un giudizio di valore che, commisurandola a principi o valori precedenti e superiori ogni normazione positiva del legislatore, la ritenga non in contraddizione con questi. Ne consegue che è giusnaturalista chiunque pretenda di legittimare il diritto positivo attraverso un diritto superiore e precedente, diritto che, proprio per questa priorità cronologica, nonché per i caratteri di universalità, assolutezza e originalità che gli sono propri, viene ad essere configurato come naturale. In questa accezione intendiamo pertanto parlare di giusnaturalismo[4].

Il termine è stato inoltre utilizzato dalla storiografia per indicare anche cronologicamente una precisa fase della riflessione filosofico giuridica: la storiografia parla in tal senso di giusnaturalismo per distinguere le posizioni sorte nel corso del Sei-Settecento, in relazione ad un preciso contesto di emergenza, da quelle posizioni classificate invece come teorie o dottrine tradizionali del diritto naturale[5]. La nozione di giusnaturalismo serve quindi anche ad istituire una temporalizzazione all’interno di definite procedure argomentative di giustificazione della validità degli ordinamenti giuridici: indica propriamente la fase cosiddetta moderna di tale riflessione, implicando con questa cesura l’avvento di nuove metodologie di giustificazione della dottrina rispetto a quelle precedentemente consolidatesi e che avevano appunto dato origine a una tradizione riconosciuta come tale[6]. Ci riferiremo pertanto alla dottrina tradizionale del diritto naturale per intendere quella riflessione che, precedentemente all’avvento del moderno, ha fatto ricorso a un giudizio di valore per supportare la validità degli ordinamenti giuridici positivi[7]; viceversa utilizzeremo il termine giusnaturalismo per riferirci appunto alle posizioni emerse a partire dal XVII secolo.

L’obiettivo del saggio stesso è del resto quello di vagliare proprio i motivi di questa temporalizzazione: di rintracciare, detto altrimenti, quelle rotture, quelle discontinuità teoriche che hanno consentito alla storiografia di istituire una divaricazione cronologica e una differenziazione cognitiva tra una fase e l’altra di una certa tradizione argomentativa[8].

2. La cosiddetta "dottrina tradizionale del diritto naturale": alcuni significativi esempi storici

2.1. Antifonte il Sofista

Antifonte il Sofista è il primo autore al quale intendiamo rivolgere la nostra analisi, per cercare di illustrare come la tradizione argomentativa oggetto del nostro lavoro affondi le sue radici nell’alveo stesso di emergenza della nozione di nomos: il suo contributo si inserisce, infatti, nel dibattito sulla natura della legge sviluppatosi in Atene a seguito delle successive riforme politico-amministrative di Pisistrato, Clistene e Pericle[9].

Queste riforme, come noto, produssero un sostanziale e progressivo allargamento della base politica della polis, con un crescente coinvolgimento nella gestione degli apparati statali del demos: nella nuova democrazia censitaria il ceto commerciale subentra fondamentalmente all’oligarchia latifondista. Questo processo si accompagna, inoltre, ad un mutamento nel modo di concepire ed esercitare la giustizia: parallelamente a quanto accadeva nell’assemblea, anche nei tribunali emerge il carattere propriamente umano dell’orizzonte di esercizio del potere [HAVELOCK 1978]. Affiora, in altri termini, la consapevolezza della dimensione appunto specificatamente umana del processo fondativo di queste istituzioni e del ruolo della dimensione logica, linguistica e argomentativa nella loro prassi gestionale. Sempre più la téchne tòn lògon, la tecnica dei discorsi basata sulla padronanza magistrale del linguaggio, nonché su procedimenti argomentativi e ragionamenti governati da principi logici, si staglia come l’orizzonte prettamente umano attraverso il quale si dispiega la funzione di governo e di amministrazione della giustizia nella città. Il nomos sostituisce la physis: ad una legge inscritta nella natura si affianca una nuova legge, di origine come detto umana e che non rimanda solo ed esclusivamente alla prescrizione, ma in primo luogo all’indicare una usanza, una tradizione. Il nomos, potremmo dire, individua anzitutto e per lo più il sedimentarsi del comportamento umano come prodotto non naturale ma culturale [CANFORA 2002, p. 234]. È questo un aspetto non secondario da tener ben presente quando ci riferiremo al diritto cosiddetto naturale.

Il movimento sofista, al quale anche Antifonte appartiene, si inserisce all’interno di questo quadro storico sia apportando nuovi e significativi contributi nell’educazione e nell’addestramento del cittadino ateniese all’esercizio della summenzionata tecnica dei discorsi, sia per l’analisi che ha condotto nel tentativo di individuare i caratteri portanti e fondanti delle istituzioni cittadine [ISNARDI PARENTI 1975]. Anzi, potremmo forse intendere l’elaborazione teorica di Antifonte – che andremo ora ad esaminare – come un tentativo di reazione e di risposta al relativismo di Protagora (DK 80 B 1; DK 80 A 14; 17b; 21a) e al nichilismo di Gorgia (DK 82 B 3a) che mettevano in scacco ogni pretesa di assolutizzare norme, valori, condotte e quindi istituzioni umane.

Da un lato, infatti, il discorso antifonteo accoglie le conclusioni argomentative soprattutto di Protagora: l’ambito dell’agire umano è un ambito culturale; il che significa che ogni fenomeno in esso inscritto si presenta per sua definizione come prodotto dell’azione umana, e quindi storico, relativo. Società diverse esprimono culture diverse e pertanto istituzioni diverse. Il nomos, anche il nomos, la legge posta dagli uomini a loro giurisdizione, è – come fatto culturale, come creazione umana – relativa, mutevole, transeunte[10]. Di fronte a questo suo accoglimento delle tesi protagoree sulla natura e l’origine della legge umana, si erge la parte originale del suo pensiero, espressa esemplarmente nel frammento DK 87 B 44 (A)[11].

Il frammento ribadisce anzitutto il carattere contrattualistico delle leggi[12]: «[…] le norme di legge sono accessorie, […] sono concordate non native […]» [AA.VV. 2002, p. 996]. Questo accordo tra cittadini che dà vita alla legge, in quanto nomos, rende queste stesse leggi per loro natura concordate e di conseguenza anche accessorie: il loro relativismo territoriale le rende prive di universalità e quindi, secondo quel modello epistemologico che lega idealmente il pensiero greco da Parmenide ad Aristotele (Metaph. IV, 1, 1003 a 21-32), prive di necessità. La lex civilis tenderebbe quindi a frammentare l’umanità in comunità locali subordinate esclusivamente ad un diritto positivo convenzionale.

Di contro si erge una legge di tutt’altro genere: le norme di natura. Queste, rispetto alle precedenti, si presentano come «[…] essenziali; […] native, non concordate» [AA.VV. 2002, p. 996]. La legge di natura, pertanto, viene a definirsi con un grado di necessità: è essenziale, ossia non può essere diversa da quella che è; e nativa, ossia non ha un’origine e pertanto – secondo la logica parmenidea che crediamo presieda alla visione antifontea della natura – non avrà neppure una fine, come non conoscerà alcun mutamento. Inoltre non è concordata, ossia non è derivata dall’accordo storico di un patto sociale che la pone in essere, e quindi non può correre il rischio di essere modificata a seguito di un nuovo accordo. La legge di natura rimanda evidentemente all’idea di physis, di natura, e si presenta, per quanto detto, con un carattere di universalità che la rende superiore ad ogni norma positiva. Si determina allora, da questo punto di vista, una frattura tra natura e società. La lex naturalis viene così a precedere, per il suo grado di universalità, ogni legge civile positiva e, come tale, accidentale[13]: la natura assume un ruolo normativo rispetto ad ogni condotta umana.

Non a caso Antifonte, nello stesso frammento, paragona il rapporto legge civile - legge di natura al rapporto sussistente tra opinione – verità: come l’opinione è essenzialmente inferiore a quest’ultima, così ogni legge prodotta dall’uomo è da subordinarsi all’ordine naturale e alle sue leggi eterne e necessarie. Anzi, è implicita una conoscibilità di questo ordine (la verità) che possa fungere da guida nell’attività umana (razionalismo conoscitivo).

Attraverso questa preminenza accordata dal discorso antifonteo alla physis sul nomos, si può dunque cogliere il suo obiettivo ultimo: uscire dal relativismo sofistico fondando il nomos – in quanto techné di governo degli uomini sugli uomini – sulla physis. Detto di nuovo: la physis diviene il trascendente fondamento di ogni legge civile. Se la nozione di nomos era quindi emersa nella riflessione filosofica – ed in particolare in quella sofista – come nozione oppositiva rispetto a quella di physis, come nozione rinviante alla dimensione peculiarmente umana del vivere civile, in Antifonte assistiamo ad un evidente mutamento di prospettiva: il recupero della natura in opposizione alla legge positiva[14].

Il richiamo alla dimensione veritativa, a cui facevamo cenno poc’anzi, assume allora anche una nuova connotazione: se è la natura ad essere individuata come il fondamento stabile, necessario e universale, attraverso il quale l’uomo può sperare di operare efficacemente nella realtà, siamo evidentemente di fronte, nel caso di Antifonte, ad una posizione di ius-razionalismo. Vi è un diritto naturale universale, in quanto inscritto nella physis stessa, e razionalmente conoscibile che sovrasta in sé ogni diritto positivo convenzionale.

Da questa posizione consegue un secondo obiettivo che Antifonte si propone nella parte conclusiva del frammento: «Questo essenzialmente è l’oggetto della nostra indagine, che cioè la maggior parte di quanto è giusto secondo legge, si trova in contrasto con la natura […]» [AA.VV 2002, p. 996]. Si prospetta in tal senso – sulla scorta della definizione fornita in avvio – un problema di legittimità della norma, la cui validità viene esplicitamente ricondotta da Antifonte ad un problema di giustizia. Possiamo anche dire così: in Antifonte si manifesta chiaramente come la possibilità di riconoscere oggettivamente l’esistenza di una legge morale di natura, problema di ordine etico, si tramuti nell’ipotesi dell’esistenza di un diritto naturale, il quale a sua volta pone il problema giuridico della valutazione delle norme positive e della loro conformità ad esso.

È altresì evidente che questa impostazione argomentativi presenta già in nuce alcuni dei bersagli critici verso i quali si sono successivamente palesate le perplessità sulla possibilità di una fondazione adeguata della dottrina del diritto naturale. Il primo, e il più importante per ogni modello di fondazione ontologica del diritto naturale, nasce dal constatare come la posizione di Antifonte – ma il discorso può essere anticipatamente esteso per tutti gli autori legati ad un certo modello di razionalità, definita in tempi recenti razionalità classica [GARGANI 1979, pp. 5-55] – presupponga una conoscibilità piena e sicura della realtà da parte della ragione umana: detto altrimenti, la possibilità di fondare il diritto sulla presenza in natura di alcune costanti che vincolerebbero il comportamento umano, o dovrebbero farlo, implica che queste costanti siano intelligibili alla mente umana. Nel momento in cui questo modello cognitivo, fiducioso nella possibilità che la conoscenza umana potesse rispecchiare nel proprio ordine di pensiero l’ordine della realtà (o secondo un idea di conoscenza come apertura della verità nascosta nella natura all’uomo – la verità come aletheia -, o come adeguatio della mente alla stessa realtà, nel definirne un’immagine mentale come suo doppio), è entrato storicamente in crisi, lo è entrato anche la conseguente possibilità a fondare per questa via la condotta umana (in senso anche morale, prima ancora che giuridico)[15].

2.2 Il modello aristotelico di diritto naturale[16].

La ricostruzione che vorremmo prospettare del modello di diritto naturale proposto da Aristotele si muoverà verso due direzioni opposte, a partire dall’assunzione come centrale – per tutto il suo impianto argomentativo – della naturalezza del nucleo familiare come orizzonte primo di socialità umana: tenterà, pertanto, da un lato di risalire alle basi biologiche che Aristotele fornisce alle dinamiche istitutive del rapporto uomo-donna; dall’altro avanzerà nell’esposizione dei passaggi attraverso i quali lo Stagirita modellerà l’istituzione statale a partire da questo primus relazionale a base, come detto, naturale.   

Occorre intendere, inoltre, il senso storico dell’operazione compiuta da Aristotele nel suo tentativo di riflessione attorno al tema del politico. Il clima nel quale si inserisce la sua attività culturale e formativa è assai diversa da quella descritta nell’introdurre il pensiero di Antifonte. È un contesto di crisi istituzionale profonda, che si traduce anche in crisi culturale: la dominazione macedone è infatti venuta a svuotare progressivamente l’autorità e l’autorevolezza delle istituzione, formalmente ancora democratiche, dell’Atene del tempo. Una città che, nei fatti, ha subito un processo di declino e involuzione costante dopo la sconfitta nella guerra con Sparta. La riflessione filosofica ad esempio di Platone o, in misura forse più tenue, di Senofonte hanno lasciato chiari esempi in questo senso: Atene soffre una crisi identitaria che necessità l’elaborazione di nuove soluzioni economiche, sociali e istituzionali [VEGETTI 1975]. La Politica di Aristotele, tuttavia, non può inserirsi pienamente in questo dibattito: in primo luogo perché, come straniero, Aristotele non ha alcun diritto a poter prendere parte attiva alla vita politica della città; in secondo luogo, perché a differenza degli autori summenzionati, l’interesse che caratterizza la sua ricerca è di carattere scientifico. Aristotele è meno interessato a una pratica scientifica e più a una scienza pratica[17]. Il suo tentativo deve quindi essere interpretato come il tentativo di fornire una rigorosa trattazione, epistemologicamente fondata, dei problemi inerenti la polis e una trattazione che comprenda il suo oggetto procedendo metodologicamente dal particolare al complesso[18].

Il primo libro della Politica si sofferma, come noto, ad analizzare la formazione e la gestione dell’oikos (Politica A, 1252a-1260b): l’oikos è infatti il nucleo attorno al quale Aristotele argomenterà circa la natura dello Stato e l’origine dello Stato nella natura (physis). Tuttavia la fondazione epistemologica del nucleo familiare come primo orizzonte di socializzazione umana è da ricercarsi in altre opere dello Stagirita. Innanzitutto nella Riproduzione degli animali (B, 1, 731b-735a) e nel Dell’anima (B, 4, 415a-416b): qui infatti Aristotele stabilendo l’attività sessuale come attività naturale e necessaria per ogni essere vivente delinea un fondamento di natura biologica alla famiglia umana, famiglia che si configura all’interno tanto delle differenze specie specifiche delle tipologie di accoppiamento tra gli animali, proposta nel quinto libro della Riproduzione degli animali (E, 2, 539b-540a), quanto del differente sviluppo naturale dei corpi degli uomini e delle donne (Riproduzione degli animali, H, 1, 581a-582a). Questa differenza di genere inscrive inoltre i soggetti, come noto, entro etiche relative alla condotta sessuale che prescrivono un comportamento differenziato: l’uomo adulto è inscritto in una condotta nei riguardi del piacere sessuale caratterizzato da continenza e temperanza, laddove un atteggiamento viceversa di passività lo definirebbe secondo parametri antropologici propri di un essere considerato inferiore, la donna. Detto altrimenti: l’uomo adulto si mostra come cittadino libero, superiore agli appartenenti delle altre categorie sociali ritenute inferiori (donne, bambini, schiavi)[19], nel sapersi condurre secondo ragione, ovvero deliberando e comportandosi nei confronti dei piaceri – specificatamente legati al corpo e quindi alla parte irrazionale dell’anima - in modo tale da mostrare un certo dominio di sé (Etica nicomachea, Γ, 13-15, 1117b-1119b; H, 8, 1150a-b; Etica eudemia, Γ, 2, 1230a-1231b). All’interno del nucleo familiare compare quindi una precisa polarizzazione attorno alla temperanza o intemperanza di fronte al piacere: l’attività o passività inscrive il soggetto nel ruolo maschile o femminile all’interno del rapporto di coppia. È pertanto – come detto – questa struttura, che da biologica diventa immediatamente etica [JAEGER 1957], a fornire il fondamento al discorso politico aristotelico sulla famiglia, la quale si presenta come il nucleo naturale al fine della procreazione e del soddisfacimento dei bisogni elementari degli individui. Come sostenuto anche nel Trattato sull’economia (la cui attribuzione allo Stagirita è comunque dubbia), la disuguaglianza del rapporto marito-moglie – fondato su una diversità strutturale di natura – è concettualizzata da Aristotele (se, ribadiamolo, fosse lui l’autore del trattato in questione) secondo una visione finalistica: questa alterità è funzione dell’unione successiva che trova il suo punto di armonizzazione nella procreazione (A, 3-4, 1343b-1344a).

Questa unione naturale trova però il proprio compimento, secondo Aristotele, solamente all’interno dell’ordinamento statale: la polis risulta in tal senso cronologicamente ultima, ma ontologicamente prima. La famiglia, infatti, è il luogo della particolarità immediata, destinata ad estinguersi con la scomparsa dei suoi componenti: è la comunità che si costituisce secondo natura per la vita quotidiana (Politica A, 2, 1252b), che deve necessariamente evolvere, tuttavia, nella formazione del villaggio come comunità delle famiglie, come insieme di più famiglie, e quindi nella fondazione dello stato[20]. È l’articolazione istituzionale e legislativa di quest’ultimo ha conferire una sorta di orizzonte di stabilizzazione alla famiglia e al villaggio: è la polis l’orizzonte che Aristotele individua come proprio per la realizzazione di una vita propriamente umana, in quanto dispensatrice dei mezzi e degli strumenti necessari per il raggiungimento della felicità. Lo stato è, detto altrimenti, la comunità risultante da più villaggi, che raggiunge l’autosufficienza e che ha come finalità di offrire la possibilità per i suoi membri di realizzare la vita felice. La vita felice è dunque la natura dello stato e il suo fine.

Il processo generativo dello stato porta quindi Aristotele a considerare lo stato come un prodotto naturale e a vedere nell’uomo un essere socievole appunto per natura (Politica A, 2, 1253a). L’uomo, infatti, a differenza del dio o della bestia non mostra quel carattere primo di autosufficienza che solamente il vivere in comunità può garantirgli. La bestia e la divinità sono a-sociali perché autosufficienti; l’uomo è socievole perché non autosufficiente.

È inoltre noto il rapporto sussistente tra l’uomo come animale politico e l’uomo come animale teoretico: proprio perché in grado di articolare il proprio pensiero mediante la parola l’uomo può vivere in comunità. Il linguaggio risulta il medio che consente al singolo di relazionarsi all’altro e di pervenire a degli accordi di convivenza. Anche in questo aspetto dell’argomentazione aristotelica è comunque possibile intravedere un rimando fondativo alla physis umana. L'impostazione biologica dell'argomentazione lo induce infatti a chiarire come il carattere di socievolezza derivi all'uomo dalla sua capacità fisiologica a pronunciare parole: «[...] l'uomo è l'animale più socievole di qualsiasi ape e di qualsiasi altro animale che viva in greggi. Infatti, secondo quanto sosteniamo, la natura non fa nulla invano, e l'uomo è l'unico animale che abbia la favella. [...]. La parola serve a indicare l'utile e il dannoso, e perciò anche il giusto e l'ingiusto. E questo è proprio dell'uomo rispetto agli altri animali: esser l'unico ad avere nozione del bene e del male, del giusto e dell'ingiusto e così via (Politica A, 1253a [ARISTOTELE, 1992, pp. 66-67]». Con un'interpretazione estensiva potremmo anche dire che proprio perché l'uomo è un animale razionale egli è anche animale politico, ed è tale in quanto intrinsecamente etico: la ragione permette all’uomo di esprime la distinzione tra giusto e sbagliato – àncora alla distinzione tra utile e dannoso per la propria autoconservazione - e quindi istituire forme di condotta da perseguire o da evitare.

Il fondamento naturale dell’istituzione statale e del diritto appare di conseguenza duplice: l’uomo è un essere per sua natura socievole in quanto, da un punto di vista utilitaristico, non potrebbe sopravvivere al di fuori di un contesto di vita comunitaria; questa vita comunitaria trova inoltre la propria ragion d’essere nella differenza biologica degli esseri umani e nella rispondenza al bisogno procreativo. Soddisfacimento dei bisogni primari e riproduzione sono la radice ultima della vita collettiva: il sorgere dell’istituzione statale matura come conseguenza dell’esigenza di stabilizzare e garantire l’orizzonte di soluzione di questi primari e naturali problemi esistenziali.

In tal senso un ruolo primario è giocato – come in parte si è già intravisto - dalla ragione, dal logos[21]: è il pieno utilizzo della componente razionale dell’anima umana in sede deliberativa (proairesis), infatti, a connotare tanto l’eticità che distingue e individua il cittadino libero (rispetto, come detto, ad altre categorie sociali ritenute inferiori proprio per l’assenza di questa piena capacità deliberativa[22]), quanto la capacità umana di istituire forme comunicative che permettano l’aggregarsi degli individui in comunità organizzate (e organizzate attorno alla deliberazione razionale di ciò che è bene e di ciò che è male[23]). Se, pertanto, la natura, la physis, appare come l’orizzonte di emergenza delle istituzioni collettive, è la ragione umana ha procedere nell’articolare questa tendenza aggregante in forme che sono da ritenersi viceversa culturali, storiche e positive[24]. Il piano della famiglia, del villaggio e successivamente della fondazione dello stato si presenta quindi come portato naturale e necessario; tuttavia il piano delle specifiche istituzioni che la forma stato assume (le costituzioni[25]) e, indi, del diritto positivo, delle norme di condotta (dipendenti dalla costituzione medesima) si presenta come dimensione culturale e non necessaria, ossia per accidens. È dunque consequenziale a questa impostazione che il secondo e terzo libro della Politica saranno dedicati proprio all’analisi critica di alcune forme di costituzione e a una loro classificazione, e il successivo all’esame particolare delle costituzioni democratica e oligarchica[26]. Diciamolo ancora: se il processo di istituzione dello stato e la conseguenza attività legislativa di questo appaiono per Aristotele naturalmente fondati e giustificati, i caratteri di questa istituzione e la normazione positiva si mostrano nella loro essenza come storicamente e temporalmente delimitati, ovvero come espressione di scelte razionali di carattere culturale. Il rapporto che la legge positiva intrattiene con questo sfondo di emergenza è tuttavia particolare e per certi versi ambiguo.

Per un verso infatti, la forza coercitiva della legge positiva non sembrerebbe apparire cogente al suo atto istitutivo: la validità in quanto norma deliberata dall’autorità statale preposta non parrebbe dotarla di un’immediata efficacia[27]. Quest’ultima rinvia invece a quello sfondo etico che emerge in relazione alla capacità umana di esprimere il comportamento corretto e quello errato: l’efficacia di una norma si radica nel terreno del costume umano, ossia in una dimensione di abitudine e di consuetudine che si realizza in un lungo arco di tempo, rendendo debole ogni nuova e innovativa produzione legislativa (Politica B, 8, 1269a). Se quindi la legge positiva non trova la propria giustificazione e validità in un rimando a un contenuto prescrittivo direttamente desumibile dal diritto naturale, la propria efficacia rimanda comunque a una dimensione morale che sembra precedere ogni normazione positiva. Occorre precisare – sia detto esplicitamente – che se la virtù dell’uomo è ancorata alla sua essenza, ovvero alla sua natura, ed è quindi tale in ogni luogo e in ogni tempo (essendo per definizione dipendente da una dimensione di necessità e universalità a cui appunto rinvia il concetto stesso di essenza), la virtù del cittadino appare ad Aristotele più legata ad una dimensione culturale, appunto a quell’abitudine e consuetudine a cui facevamo prima riferimento, aprendo ad una poliedricità di condotte civicamente virtuose (Politica Γ, 4, 1276b-1277a): quello che è naturalmente giusto (to physikon dikaion) non coincide con ciò che è prescritto dalla norma positiva (to nomikon dikaion) (Etica nicomachea, E, 7, 1134b).

Questo apparente rapporto di subordinazione della legge positiva rispetto alla legge naturale è quindi da intendersi in termini non di validità, ma esclusivamente di efficacia, come confermato, come vedremo, in un celebre passo dell’Etica nicomachea nel quale l’attenzione è posta maggiormente proprio sulla validità della legge positiva. È all’interno di questa cornice interpretativa che crediamo debba infatti collocarsi una lettura efficace del passo E, 10, 1134b:

Il giusto relativo alla sfera politica si divide in naturale e legale. Naturale è quello che ha dovunque lo stesso potere e non dipende dall’opinare o dal non opinare, legale è quello che in origine non fa differenza se sia in un certo modo o in un altro, ma, quando viene formulato, fa la differenza (…) e inoltre ciò che è stabilito legalmente riguardo ai casi singoli (…) e questo viene stabilito per decreto [ARISTOTELE 1999, p. 199].

Il passo in questione va inteso, come detto, alla luce delle precedenti puntualizzazioni. In primo luogo il concetto di giustizia che viene preso in considerazione è limitato all’ambito politico: la giustizia propriamente etica – come rilevato – non collima con la giustizia politica, ed è deducibile dall’analisi della natura umana. Le virtù (etiche, ma anche dianoetiche) sono ricavabili razionalmente dall’analisi dei caratteri propri dell’essere umano. In tal senso non sono frutto di opinione, rimandando ad un orizzonte di naturalezza in sé stabile, universale e necessario. E tuttavia anche la sfera della giustizia politica sembrerebbe rinviare a un diritto di ordine naturale. All’interno della sfera politica viene a delinearsi una polarizzazione tra una giustizia – e quindi un diritto – naturale e una giustizia – e quindi un diritto – legale. Tuttavia non vi è alcun rapporto di subordinazione di quest’ultimo diritto al precedente: per Aristotele, detto altrimenti, il diritto naturale non è in nessun caso da considerarsi come il fondamento di validità, e quindi di legittimità, di una norma positiva. La norma positiva, per il solo fatto di essere stata emanata, di essere stata «stabilita per decreto», è in sé valida e deve essere rispettata nella peculiarità del suo contenuto – qualunque esso sia: è questo contenuto, infatti, che proprio per essere prescritto dalla legge dello stato non rappresenta più un bene soggettivo, ma un bene oggettivo.

Poco oltre Aristotele aggiunge anche che «[…] presso di noi ci sono cose che, pur avendo la caratteristica di essere per natura, ciononostante sono del tutto mutevoli; ma egualmente vale la distinzione tra ciò che è per natura e ciò che non lo è (Etica nicomachea E, 10, 1134b [ARISTOTELE 1999, p. 201])». Considerando che il giusto per natura, al quale Aristotele si riferisce, rinvia al modo di comportarsi proprio e comune delle popolazioni greche, questa puntualizzazione potrebbe forse essere intesa come un rimando a quella condotta naturale per consuetudine, a quel comportamento acquisito da un popolo per abitudine e quindi fortemente radicato in esso, al quale abbiamo fatto prima riferimento. Se così fosse, allora, potremmo forse intendere il riferimento al diritto naturale aristotelico non tanto come un riferimento a dei precetti ricavabili direttamente per deduzione dell’analisi della natura in generale o di quella umana in particolare, bensì a un habitus etico proprio degli elleni che – pur nella sua universalità (unilaterale) – è comunque soggetto a mutare, ad evolvere, a cambiare, seppur in un ampio arco di tempo[28].

In conclusione. Da un lato lo Stato presenta in Aristotele un fondamento naturale riconducibile alla necessità della procreazione e del soddisfacimento dei bisogni umani; dall’altro non è possibile un riferimento a un diritto propriamente naturale, ovvero ad una precettistica che trovi i propri contenuti in una dimensione pre-politica. La natura alla quale lo Stagirita fa riferimento nel suo discorso politico non collima con la natura dell’essere umano in quanto tale: non vi è un riferimento all’universalità propria dell’essenza dell’essere umano dalla quale è possibile ricavare dei contenuti prescrittivi dell’azione umana, se non il generico utilizzo della ragione (sia come sophia, sia soprattutto come phronesis). Il rimando è invece a una dimensione di consuetudine che potremmo individuare, con un ossimoro, come una natura umana per accidens, ossia una  natura del per lo più: è una dimensione che, pur mostrando una propria stabilità, una propria durata e coerenza nel tempo, non è concettualizzabile come a-storica, come extra-temporale, con per sé sempre identica, in quanto appunto storico e culturale. Soprattutto non è concettualizzabile in un orizzonte a-sociale: la dimensione naturale dell’abitudine è la dimensione delle consuetudini nate dal vivere sociale dell’uomo, e di un vivere sociale che – per quanto detto – trova la sua fondazione ontologica (non cronologica, ovviamente) nell’istituzione della polis, quindi in una comunità politica. L’esercizio della ragione – da intendersi qui soprattutto come phronesis - porta l’uomo ad elaborare modelli comportamentali differenti nello spazio e nel tempo, circoscrivibili e generalizzabili (non quindi, ribadiamo, universalizzabili) nel primo caso nell’ambito dell’Ellade, nel secondo in un arco abbastanza ampio – ma non eterno – di tempo. Manca – detto altrimenti – un’idea unitaria e univoca di bene, come era presente viceversa nel pensiero di Platone (criticato per questo nel primo libro dell’Etica nicomachea), se non nell’accezione procedurale di un uso corretto del logos e come potenzialità presente nel soggetto umano, mai già in atto: la nozione di bene rimanda sempre a una pluralità, e una pluralità che, come visto, si dispiega in modo razionalmente difforme presso le varie comunità politiche, appunto nel passaggio dalla potenza all’atto[29]. La phronesis si manifesta come saggezza deliberativa, anche politico-legislativa, legata al particolare, alla situazione, al momento e tale che viene acquisita solamente per imitazione della condotta di chi viene dalla comunità indicato come virtuoso. Tale è, pertanto, la dimensione per così dire naturale alla quale la valutazione della normazione positiva di una polis rimanda, e per giudicarne, ricordiamolo nuovamente, non della giustizia o della validità, bensì esclusivamente della sua efficacia.

2.3. Legge naturale e pensiero stoico.

Per le finalità del presente contributo, ossia riflettere sulla permanenza temporale di una certa tradizione argomentativa di legittimazione e validazione della norma positiva - e che abbiamo indicato come dottrina del diritto naturale -, non prenderemo in considerazione la distinzione in tre periodi che attraversa il movimento stoico, ovvero l’Antica Stoa (fine IV –III sec. a.C.), la Media Stoa (II-I sec. a.C.) e la Nuova Stoa o Stoa Romana. Tratteggeremo pertanto un quadro concettuale che può essere riferito in modo particolare agli esponenti del primo periodo, ossia a quella fase di crisi e dissoluzione dell’ordinamento istituzionale della polis greca susseguente all’affermarsi del ruolo egemonico della potenza macedone nell’area ellenica. Proprio tale dissoluzione, come noto, implicherà un radicale mutamento nella prospettiva di analisi della realtà politica – e quindi anche giuridica: il superamento della polis come orizzonte di riferimento dell’azione umana e l’apertura a una dimensione al contempo più ampia ma astratta, quella del cosmo. Il cosmopolitismo del pensiero ellenico è il prodotto maturo tanto del crollo della polis come spazio tangibile e primo di riferimento, quanto della consapevolezza del mutato quadro dei criteri di selezione e di accesso alle istituzioni: le nuove forme di potere priveranno di senso la nozione stessa di cittadino, vedendo l’individuo membro dell’istituzione politica esclusivamente nel ruolo di funzionario dell’apparato amministrativo-burocratico. L’individuo non può più necessariamente pensarsi come cittadino, membro attivo di un quadro istituzionale, l’inclusione nel quale lo dotava di un proprio statuto e di una peculiare identità come soggetto pubblico: l’individuo non può che rappresentarsi e dotarsi di una identità in una dialettica esterna a ogni quadro politico civile, e che ha il cosmo anzitutto come elemento costitutivo della stessa. L’individuo, come recita la vulgata, non può pensarsi che come cittadino del mondo[30].

Questo universo è concettualizzato dalla dottrina stoica come kosmos, ordine. Ed è proprio questa concettualizzazione che configura la specificità e l’autonomia – rispetto alla posizione espressa da Antifonte – dell’argomentazione storica.

La natura è ordinata ed è ordinata da un principio immanente e razionale, che la governa, il logos. Vi è quindi una razionalità e una finalità intrinseca nelle cose, nella realtà. Ogni cosa si dispone secondo un ordinamento razionale e quindi, come tale, nel miglior modo possibile: il cosmo degli stoici è un organismo perfetto, nel quale la realtà è disposta secondo un’armonia che appare come un fattore intrinsecamente positivo. La natura è un valore in sé come ricorda, ad esempio, una testimonianza di Stobeo (Eclog., II, 7, 7f pp. 83-85 Wachsmuth): «Tutte le cose secondo natura hanno in sé un valore e tutte le cose che sono contro natura hanno in sé un disvalore» [AA.VV. 1994, vol. 2, p. 1095].

L’elemento che evidentemente dota la natura di valore è però la ragione, per cui se ne può dedurre che è la razionalità ad essere assunta aprioristicamente come valore rispetto alla sragione, rispetto alla illogicità e quindi al kaos. In questo risiede evidentemente un aspetto di continuità con la predilezione per la dimensione del finito, del circoscritto, del limitato, dell’armonico, in opposizione all’infinito, come caos indeterminato, peculiare del razionalismo della cultura greca classica. In questa prospettiva, pertanto, la ragione impone la propria legge immutabile alla realtà[31].

La ragione, quindi, coincide per quanto detto con la realtà, ne è la struttura immanente. Ragione e natura, possiamo anche  esprimerci così, sono due facce della stessa medaglia: non vi è natura senza una struttura razionale e non vi è ragione che non agisca attraverso la natura, stante il materialismo stoico secondo il quale solamente ciò che è dotato di materia può subire un azione o compierla, e quindi esistere. La natura e il suo ordine razionale si configurano di conseguenza secondo la dimensione del destino, della necessità e del fato: «Ma essi sono d’accordo che tutte le cose si verificano in virtù del fato secondo ordine e consequenzialità e vengono in certo modo di seguito le une alle altre […]» (Alessandro d’Afrodesia, De anima libri mantissa, p. 185 Bruns = SVF II, 920, in AA.VV. 1994, vol. 2, p. 898)[32]. E natura e ragione sono definibili in questi termini in funzione di un ulteriore dispositivo discorsivo: la coincidenza del piano razionale e del piano naturale con la dimensione divina.

Il panteismo stoico permette di sovrapporre i concetti di ragione (legge razionale), natura (legge naturale) e divinità (legge divina). Numerose sono le testimonianze di appoggio: tre le più emblematiche, anche se riferite tutte a Zenone. La prima è quella di Diogene Laerzio (Vitae Philos., VII, 88 = SVF I, 162): «la legge comune, che si identifica con la retta ragione che percorre l’universo, e coincide con lo stesso Zeus, questo capo supremo del governo dell’universo» [AA.VV 1994, vol. 1, p. 173]. La seconda a cui vorremmo rimandare è di Lattanzio (Div. inst., IV, 9, pp. 300-301 Brandt = SVF I, 160): «Zenone dichiara il λόγος ordinatore della natura e artefice dell’universo: e lo chiama fato, necessità, divinità e anima di Zeus» [AA.VV. 1994, vol. 1, p. 173]. L’ultima è di Cicerone (De nat. deor., I, 14, 36 = SVF I, 161-162): «Zenone ritiene che la legge della natura sia divina, e che tale legge abbia la sua esplicazione nel comandare ciò che è giusto, proibire il contrario… In altri suoi libri afferma che vi è una razionalità dotata di efficacia divina che pervade tutta la natura» [AA.VV. 1994, vol. 1, p. 173]. L’aspetto interessante di quest’ultima testimonianza è il rimando che sembra istituire con la dimensione del comportamento umano: la legge di natura, o legge divina, o legge razionale che dir si voglia, assume nella sua necessità un carattere prescrittivo anche nei confronti della condotta umana[33]. Così come la legge comanda alla natura, così comanda all’uomo: anche l’uomo, come ente naturale, come ente parte del telos razionale della natura, anzi come ente privilegiato – in quanto dotato di una razionalità con la quale può consapevolmente inserirsi in questo telos – è sottoposto al medesimo destino, all’analogo fato.

L’uomo, come detto, in quanto essere dotato di ragione partecipa dell’ordine cosmico, ne è parte a pieno titolo (il suo logos è doppio e analogo del logos che governa il tutto): il suo logos, la sua ragione in quanto doppia e analoga al logos, alla ragione che governa il tutto può cogliere l’ordine immanente alla realtà, può comprenderlo e deve seguirlo poiché – essendo razionale – tale ordine dispone le cose, come detto, nel migliore dei modi possibili. Se il cosmo per come strutturato non poteva che essere considerato il migliore dei mondi possibili, in esso l’uomo non poteva che realizzare pienamente se stesso che seguendo la natura, e seguendola in modo conscio, deliberato. Seguire la natura, dicono a tal proposito gli stoici è nei vegetali tendenza inconsapevole, negli animali è data dall’istinto, nell’uomo è sorretta dalla ragione[34].

La valutazione morale, ossia la scelta tra comportamenti possibili, deve allora avvenire, per gli stoici, secondo natura, ossia secondo ragione (secondo il concetto di oikeiosis, approvazione, attrazione). Il male è una perversione del logos umano che non riconosce più il logos della natura, non dice più la stessa cosa che dice il logos della natura: non c’è più homologhein, appunto il dire la stessa cosa che dice il logos.

In questa prospettiva, quindi, l’ordine della natura diventa, come detto, prescrittivo rispetto al comportamento umano, tanto individuale che collettivo. Testimonia in tal senso Plutarco che per gli stoici «[…] la virtù è una disposizione della parte direttiva dell’anima e una capacità che deriva dalla ragione; o meglio ancora ritengono che la stessa virtù sia un ragionamento coerente a se stesso, solido e non rovesciabile» (De virt. mor., 3, 441c = SVF I, 202 [AA.VV. 1994, vol. I, p. 196]). La legge dell’uomo è di conseguenza data dalla ragione conforme a natura: è il positivo secondo natura (giova cioè all’uomo perché conforme alla sua natura, della quale, grazie alla ragione, ne è diventato consapevole). Altrettanto conseguentemente, se il fondamento del diritto naturale è da rinvenirsi nella legge (morale) naturale, esistente precedentemente a qualsiasi stato e a qualsiasi istituzione, le leggi emanate da uno stato, per avere un vero carattere di diritto, devono derivare da questa legge prima.

Assistiamo, in conclusione, ad una fondazione del diritto positivo onto-teo-antropologica. La fondazione antropologica, ossia il riconoscimento della necessità che la norma positiva rimandi a una legge insita nell’uomo e dall’uomo riconoscibile inequivocabilmente attraverso le proprie facoltà razionali, rimanda in ultima istanza ad una fondazione onto-teologica, ossia al riconoscimento che questa legge presente da sempre e per sempre nell’uomo è tale in funzione della sua appartenenza ad un ordine cosmico avente in sé caratteri panteistici e immanentistici[35]. Detto ancora: lo stoicismo appare chiaramente come una teoria oggettivista, ritenendo sia possibile individuare chiaramente e distintamente i postulati dell’agire umano, risiedenti – come visto – nella struttura ontologica della realtà[36].

2.4. Cicerone e la dottrina romana del diritto naturale.

Nel considerare quello che i romani hanno inteso con diritto naturale occorre preventivamente chiarire che presso la loro cultura il concetto di natura è stato oggetto di elaborazioni diverse, alle quali – evidentemente – sono corrisposte altrettante difformi ricezioni nell’ambito del pensiero giuridico romano come fondamento alla dottrina del diritto naturale. Per esemplificare questa poliedricità ci soffermeremo su due modelli di concettualizzazione differente di diritto naturale che nascono, per l’appunto, da due modi alternativi di intendere il concetto stesso di natura: il modello offerto dalla riflessione filosofica ciceroniana, nella sua intima relazione con le tesi stoiche in materia, e quello elaborato dei giuristi romani, sul quale la critica si è già ampiamente soffermata (e al quale dedicheremo uno spazio minore e funzionale esclusivamente per un raffronto con le posizioni ciceroniane, a testimonianza di una differente posizione all’interno appunto del variegato orizzonte delle dottrine tradizionali del diritto naturale).

2.4.1. Cicerone come interprete e divulgatore delle tesi storiche.

È noto come il pensiero filosofico di Cicerone (106-43 a.C.) abbia indubbiamente subito il fascino della penetrazione a Roma della filosofia stoica, da lui coltivata anche nel corso della propria formazione, in particolare nel suo soggiorno – nel 78-77 a.C. - presso la scuola di Rodi fondata da Posidonio[37]. Un rapporto, quello con la filosofia stoica, indubbiamente anche problematico, in considerazione delle sue originarie posizioni scettiche mai del tutto abbandonate. Da questo punto di vista l’orientamento del proprio pensiero verso l’uno o l’altro atteggiamento filosofico dipese sempre più dal contenuto, dall’argomento di un’opera che da una posizione metodologica di investigazione unitaria, forte e coerente[38].

È altrettanto stabilito criticamente il ruolo attivo da lui avuto nella divulgazione della filosofia greca presso il nuovo centro politico del mondo occidentale, sulla scorta della propria personale convinzione circa le opportunità e le possibilità di un suo impiego a Roma, nonché della necessità di superare definitivamente la diffidenza che la filosofia in generale aveva sempre incontrato nella sua diffusione, a causa soprattutto dell’arcaica convinzione riguardo la sua pericolosità per la religione e i costumi romani. Anzi, le sue opere a carattere filosofico nascono dal tentativo di fornire alla classe dirigente romana una risposta culturale, prima ancora che politica, alla crisi che la repubblica stava attraversando[39]. Una crisi che si manifestava anche nel rapido mutamento di leggi del periodo, alle quali si sommavano le numerose proposte di legge non approvate[40].

L’interesse di Cicerone verso il diritto naturale può quindi essere opportunamente inteso solamente mantenendo sullo sfondo questo quadro storico-politico. Per quanto fin qui sostenuto, inoltre, nella sua elaborazione della dottrina del diritto naturale l’apparato concettuale dell’analoga dottrina stoica è da ritenersi indubbiamente presente, anche se da rinvenire in passi dispersi delle sue opere.

In primo luogo, la natura è presentata anche da Cicerone come il modello universale regolatore della condotta umana. Secondo una concezione del governo del logos sulla realtà, che presto si diffonderà nella cultura romana, la natura disporrebbe ogni cosa, attraverso le sue leggi, nel miglior modo possibile. La legge, regolatrice di ogni fenomeno secondo un modello razionale, rappresenterebbe l’essenza della stessa natura: immanente agli enti, si manifesterebbe in modo intenzionale nelle loro essenze e le armonizzerebbe con l’intero universo. Il logos come una regola superiore a priori, quindi: una ragione panteistica e impersonale governante il cosmo[41]. Di conseguenza, la legge del logos è interpretabile anche come comportamento naturalmente inscritto in ogni ente, e quindi anche in tutti gli esseri viventi, non solamente nell’uomo: il fondamento del diritto naturale risiedere quindi in una concezione essenzialista della realtà. È l’essenza di un ente che lo inscrive immediatamente in un orizzonte normativo, e di una norma che – vicendevolmente - deriva dalla sua essenza: «Infatti, né quella che si può chiamare, pur abusando del nome, la virtù di una pianta, né quella di un cavallo, sta nell’opinione, ma nella natura […] (De legibus, I, 16, 45) [CICERONE 1972, p. 449». Qui il termine virtus rende il greco areté, implicante un legame della dimensione morale allo statuto ontologico proprio di un ente. Ne consegue che «[…] la fonte del diritto è da ricavare dalla legge; essa infatti è l’essenza della natura» (De legibus I, 6, 19 [CICERONE 1972, p. 428]).

Ma queste leggi naturali presentano inoltre – come nella dottrina stoica – anche una sanzione divina: è la ragione di Giove ad aver ordinato la natura e pertanto le leggi del comportamento, desumibili dalla natura, saranno da intendere anche come leggi volute da Giove stesso[42].

Vi è infatti una norma [ratio], che deriva dalla stessa natura, che spinge al ben fare e distoglie dal delitto, la quale incomincia ad essere legge non allorquando viene scritta, ma fin da quando è sorta; e sorse unitamente all’intelletto divino. Per il che la prima e verace legge efficace nel comandare e nel proibire è la stessa retta ragione del sommo Giove (De legibus II, 4, 10 [CICERONE 1972, p. 475]).

Come per gli stoici dio-natura-ragione compaiono in un’unica unità concettuale: «[…] la legge – la vera legge – è ragione, la ragione è conforme alla natura, e autore della legge è Dio, che, secondo lo stoicismo, si identifica con la natura e con la ragione» [FASSO’ 1972, p. 28]. Piano teologico, ontologico  e razionale collimano nella fondazione della dottrina del diritto naturale ciceroniano (De legibus, II, 7, 15-16).

In questo quadro, e in conformità alla posizione stoica sopradescritta, la differenza che caratterizzerebbe l’uomo – rispetto agli altri esseri - consisterebbe nella capacità della sua ragione di comprendere adeguatamente questa legge naturale, assumendola pertanto come norma di condotta in modo consapevole: la natura, detto altrimenti, è accessibile alla ragione umana che può pervenire alla conoscenza delle leggi della natura, ovvero alla cosciente intellezione della sua essenza (De legibus, I, 7, 22-8, 26). Quest’essere cosciente della propria natura implica l’assunzione indefettibile di questa come proprio dovere, vocabolo con il quale traduciamo solitamente il termine utilizzato da Cicerone, officium[43]: la consapevolezza della propria natura vincola l’uomo al suo rispetto, al rispetto di sé. Il riconoscimento infatti della propria natura, come essere razionale, comporta la sussunzione della propria condotta a questa natura, ovvero il condursi razionalmente: l’uomo ciceroniano non può sottrarsi ad una condotta normativa stabilita da quella razionalità che, circolarmente, costituisce al contempo il mezzo della scoperta della propria natura e il contenuto di questa. In quanto essere razionale, il soggetto umano ha la razionalità come norma della propria condotta, come dovere del proprio agire: di contro si dissiperebbe la sua stessa natura di essere umano, non potrebbe più riconoscersi come tale.

Ne consegue che siamo così fatti da natura, onde essere partecipi del diritto e comunicarcelo tra tutti gli uni con gli altri. E questo, che chiamo <diritto>, vorrei che nel corso di tutta questa discussione si intendesse essere la natura stessa, e che la corruzione derivante dal cattivo costume è tanto grande da estinguere quelle scintille dateci dalla natura e da far sorgere e consolidarvi in loro luogo i vizi contrari (De legibus,I, 12, 33 [CICERONE 1972, p. 439])[44].

La natura, pertanto, diviene fonte di precetti per il singolo essere umano. Attraverso la ragione è possibile per il singolo individuare dei precetti naturali che debbono essere intesi come guida alla sua vita: «[…] la legge consiste nella norma suprema [ratio summa] inerente alla natura, la quale ordina ciò che si deve fare, e proibisce il contrario. Questa norma [ratio] medesima, quando è resa evidente ed impressa nella mente umana, è legge (De legibus, I, 6, 18-19 [CICERONE 1972, p. 429])». Ed essendo tutti gli uomini dotati di ragione, a tutti gli uomini è concessa la possibilità di pervenire alla conoscenza della natura e quindi della legge. L’universalità della legge è pertanto duplice: è universale da un punto di vista oggettivo, in quanto fondata sulla natura che governa il cosmo e che regge enti uguali secondo principi uguali; è universale da un punto di vista soggettivo, in quanto i suoi precetti sono univocamente riconoscibili attraverso il corretto uso della facoltà razionale che non può che giungere – ribadiamolo, se esattamente seguita - a conclusioni uguali in tutti gli uomini[45]. L’honestum (l’onestà) e soprattutto il decorum (la convenienza) appariranno in tal senso a Cicerone, nel De officiis, come le polarità attorno alle quali è possibile uno sviluppo armonico delle qualità naturali proprie dell’uomo, sviluppo nel quale debbono equilibrarsi le qualità dell’uomo come genere e quelle del singolo individuo sotto la guida della retta ragione.

In questo quadro fondativo della norma giuridica, le leggi positive devono pertanto assoggettarsi alla legge naturale. Il semplice fatto che una norma sia stata emanata secondo un metodo comunemente accettato, non conferisce a questa, secondo Cicerone, il titolo di legge da rispettare in quanto giusta, e forse neppure il titolo di legge[46]. La corrispondenza all’essenza, alla natura determina la valutazione circa il diritto positivo: subordina a sé la validità e quindi il rispetto di quest’ultimo (De legibus, I, 15, 42-43 e II, 5, 11-6, 13)[47].

Ulteriore conseguenza che è possibile dedurre dalle due ultime osservazione è che, se le leggi positive debbono fondarsi su quelle naturali e queste sono uguali in ogni tempo e spazio, tutte le leggi positive conformi a retta ragione dovranno essere comuni a tutti i popoli. Sintetizza efficacemente Cicerone la propria posizione nel De republica:

Vera legge è la retta ragione, in armonia con la natura, universale, immutabile, eterna, che con i suoi ordini richiama l’uomo al dovere e con i suoi divieti lo distoglie dalla frode. Gli ordini e i divieti suoi sono ascoltati dagli uomini onesti, mentre non hanno alcun potere sui malvagi. Non è lecito ad essa sostituire altra legge, né modificarla in alcuna parte o annullarla del tutto, poiché né popolo né senato potrà dispensarci dall’osservanza di una legge che ha bisogno di un Sesto Elio per essere commentata e spiegata. Non è essa infatti diversa da Roma ad Atene o dall’oggi al domani; ma unica, eterna, immutabile e capace di tenere a freno tutte le genti di ogni tempo. Poiché uno è signore e guida di tutte le cose, il dio, colui che tale legge ha ideato, meditato, emanato; e chi né a lui né a quella obbedirà, rinnegherà se stesso e la propria natura di uomo, e dovrà subirne la pena, anche se sfuggirà a quei supplizi, che tali sono ritenuti nel giudizio degli uomini (De re pubblica  III, 22, 33 [CICERONE 1994, pp. 187-189])[48].

Un’idea di universalità del diritto, un diritto delle genti, uno ius gentium (De officiis, III, 5, 23) che, per certi versi, potrebbe apparire affine all’idea di diritto naturale che i giuristi romani avevano elaborato separatamente; ma, come vedremo, con significative differenza.

2.4.2. Il diritto naturale dei giuristi romani.

A partire dal primo monumentale studio sistematico della materia da parte di Voigt [VOIGT 1856-1875], i tratti portanti della concezione di diritto naturale elaborata dai giuristi romani hanno assunto via via dei contorni più certi. I giuristi romani fecero anche loro riferimento al diritto naturale (ius naturalis) ma anzitutto in relazione alla ragione naturale (naturalis ratio), e pertanto in un’accezione assai differente da quella di Cicerone e che, per certi versi, si è ormai soliti accostare a quello che noi chiamiamo il diritto consuetudinario.

Definiamo anzitutto i contorni di questa elaborazione: a differenza di Cicerone, l’elaborazione dottrinale dei giuristi romani non dipese da alcuna influenza greca. Possiamo quindi intenderla come una produzione autoctona e originale del pensiero giuridico romano. In quanto elaborazione frutto di una pratica, più che di una specifica riflessione eminentemente teoretica, questa stessa elaborazione va inoltre collocata nel quadro di un atteggiamento generale dei giuristi romani, nei confronti della legge naturale, che non appare lineare e univoco, bensì controverso[49].

In primo luogo, quando i giuristi romani parlano di natura non usano il termine unicamente per descrivere l’essenza fondamentale della realtà, la struttura costitutiva di un ente o le caratteristiche fondamentali dell’essere umano, o, ancora, le leggi che governano immanentemente la realtà o la ragione di dio che governa il cosmo: «For «natural» was to them […] also what […] seemed to square with the normal and reasonable order of human interests and, for this reason, not in need of any further evidence» [LEVY 1949, p. 7]. Detto altrimenti, per i giuristi romani è da considerarsi naturale quel comportamento che gli uomini in modo istintuale e condiviso sono portati a credere come regola da seguire in una determinata situazione sulla base di una ratio comune. Il giurista Gaio, nelle Istituzioni (1, 1), si esprime in questi termini:

Quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur. Populus itaque Romanus partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utitur[50].

Questa idea si è originata, come detto, da necessità pratiche: in prima istanza quella di regolare le transazioni commerciali tra cittadini romani (sottoposti allo ius civile) e stranieri (evidentemente non sottoposti alle medesime leggi)[51]. Essendo sconosciuto al diritto romano il raffronto tra i codici, al fine di pervenire alla definizione di un codice commerciale internazionale, si risolse storicamente la situazione problematica decidendo di estendere, attraverso quella che potremmo chiamare – in termini moderni – una finzionegiuridica[52], quelle norme ordinarie del diritto romano, che sembravano di contenuto tecnico minimo e conformi al senso comune e alla pratica, anche agli stranieri. Presso i giuristi romani, quindi, si afferma progressivamente l’idea –di uno ius gentium, come insieme di norme applicabili anche ai non romani e, ripetiamolo, frutto non di un processo di comparazione tra vari ordinamenti giuridici, ma di una operazione di senso pratico: una regola è ritenuta in tal senso naturale dal giurista quando sembra essere conforme ad una condotta sociale che appare rinvenibile in ogni uomo, e quindi autoevidente, non necessitante di ulteriori giustificazioni per essere intrapresa[53].

Questo ius gentium, nella nostra prospettiva d’analisi, appare tuttavia problematico: da un lato sembra andare oltre lo ius civile, il diritto positivo che costituiva l’ordinamento di leggi a cui erano soggetti i cittadini romani; allo stesso tempo la naturalità che viene evocata è il frutto di una prassi giuridica ancorata su leggi positive. Il problema che lo ius gentium ha posto agli studiosi di diritto è del resto sempre stato un problema di classificazione: se cioè esso debba essere inteso come diritto propriamente naturale, nel suo appello a condotte umane razionali e autoevidenti e per questo motivo autoimponentesi, vale a dire come un diritto ancorato ad una naturalis ratio osservata in ugual misura dai diversi popoli; oppure come primigenia, embrionale e inconsapevole (e quindi inevitabilmente imperfetta) formulazione di un positivo diritto internazionale, vale a dire di diritto positivamente posto in essere dal consenso tra gli uomini.

Da questa ambiguità costitutiva dello ius gentium si profilerebbe pertanto, per gli storici del diritto, una tricotomizzazione all’interno del diritto romano: lo ius gentium, per le contraddittorie caratteristiche che lo definiscono, si collocherebbe in una zona intermedia tra diritto naturale e diritto positivo[54].

2.5. Diritto naturale e Patristica cristiana.

La denominazione Padri della chiesa individua, sia da un punto di vista teologico che da un punto di vista storiografico, quegli autori che nel corso del II-IV secolo d.C. contribuirono a definire la teologia cristiana nella sua ortodossia. Ortodossia è termine di origine greca, essendo composto da orthos, retto, giusto, vero e doxa opinione: l’ortodossia definisce la retta opinione circa i contenuti di fede; vale a dire il dogma, ciò che è da ritenersi giusto e vero da parte di una comunità di credenti, la regola, regula fidei. L’ortodossia dei Padri della chiesa si sviluppa, nello specifico, in opposizione alle eresie, da haireseis (derivato a sua volta dal verbo haireo, propriamente scelta, e quindi indirizzo dottrinale che si sceglie e si condivide), che si vennero ben presto diffondendo nell’alveo delle comunità cristiane poco dopo la predicazione di Cristo, attorno a differenti interpretazione del suo messaggio[55]. Il contesto di emergenza e di fondazione della dottrina cristiana del diritto naturale è quindi un contesto in primo luogo teologico: e non è irrilevante per intendere la specificità di questa dottrina.

Anche per i Padri della Chiesa, infatti, l’uomo partecipa di un ordine cosmico, ma di un ordine che è indubbiamente stabilito da Dio (primo aspetto fortemente caratterizzante la posizione cristiana). Di questo ordine, inoltre, l’uomo viene sì fatto partecipe, ma la facoltà attraverso la quale ciò avviene costituisce un secondo motivo di particolarità: la legge naturale è scritta nel cuore degli uomini, come una specie di forza innata o istintuale. Il riferimento primo di questa tradizione è ovviamente Paolo di Tarso, e in particolare un passo della Lettera ai Romani, 2, 14-15:

Quando i pagani, che non hanno la legge, per natura agiscono secondo la legge, essi, pur non avendo legge, sono legge a se stessi, essi dimostrano che quanto la legge esige è scritto nei loro cuori come risulta dalla testimonianza della loro coscienza e dai loro stessi ragionamenti, che ora li accusano ora li difendono.

I gentili anche senza la legge di Mosè manifestavano l’opera della legge scritta nei loro cuori, o, meglio, inscrittavi da Dio nei cuori: la legge – secondo aspetto caratteristico della posizione cristiana – appare come fenomeno interiorizzato e quindi come questione di coscienza. È la coscienza che accompagna il ragionamento nell’assolvere o nell’accusare i gentili del loro comportamento. La legge della natura, come Logos, è intesa anzitutto come Verbo incarnato di Dio (Giovanni 1, 1-18), verbo nel cuore di ogni uomo: legge interiore, inscritta da Dio, che si polarizza in opposizione alla legge creata dagli uomini, alla legge positiva[56]. Quest’ultima può anche non esserci, può anche non darsi norma positiva, ma la norma interiore inscritta da Dio vincola le coscienza degli uomini al suo rispetto: il legalismo esterno si converte nel contenuto più nuovo del Cristianesimo, la carità [RODRIGUEZ LUÑO, p. 5-6].

La storiografia filosofica ha in tal senso provveduto ad individuare l’autore che avrebbe costituito il modello della mediazione tra il pensiero stoico e il pensiero giudaico-cristiano nella produzione di questo slittamento: Filone d’Alessandria.

Secondo Filone – ebreo ellenizzato vissuto ad Alessandria d’Egitto tra il I secolo a.C. e il I secolo d.C. - il mondo, e le sue leggi, risalivano in ultima analisi all’unica causa divina. Nel libro rivelato, il Pentateuco (la Torah ebraica, dove con il temine torah si intende appunto la legge), noi potremmo ritrovare, attraverso un procedimento di analisi allegorica, non solo le rivelazioni escatologiche relative ai destini ultimi del cosmo e quindi dell’uomo, ma anche le stesse leggi fisiche che governano questo cosmo (e quindi l’uomo). La physis, secondo il pensiero filoniano, è inscritta di diritto nella Torah, e questa stessa legge di natura non può che divenire, di conseguenza, anche legge positiva: la Torah possiede un valore di archetipo rispetto al nomos, in quanto la Torah  appartiene alla dimensione razionale costitutiva del cosmo, in quanto creazione divina, della mente e del logos divini. La legge è fonte nonché modello trascendente – in quanto come detto di natura divina – dell’ordine del cosmo; è legge naturale che pervade di sé ogni aspetto del reale, e non più come legge impersonale e immanente, bensì come espressione appunto trascendente della volontà creatrice di Dio: la volontà divina si manifesta nella legge naturale che ha un carattere prescrittivo nei confronti dell’ordinarsi della realtà cosmica.

La legge mosaica, allora, non rappresenterebbe altro che il manifestarsi esplicito, attraverso un intervento rivelatore eccezionale, dei contenuti della legge naturale. Da questo punto di vista la legge mosaica sembra superare la dicotomia tipicamente greca tra legge (nomos) e natura (physis): in quanto espressione del volere divino come legge naturale, e tuttavia si presta come modello a ogni futura normazione positiva. La legge mosaica si pone come modello nella sua immutabilità ed eternità, che le derivano dalla sua stessa origine trascendente. La legge mosaica – come detto – è intima legge di ciascun essere[57].

Non a caso, allora, Paolo di Tarso, nel delineare la condotta rispettosa della legge divina, parlerà di giustificazione in Cristo: il messaggio messianico – che viene a realizzare, ricordiamolo, un nuova alleanza tra Dio e il popolo eletto, non necessariamente in opposizione anzi in continuità con la precedente – giustificherà chi lo seguirà. Il concetto paolino di giustificazione rimanda al termine ebraico sedakà, in un’accezione molto puntuale: il temine indica la corrispondenza tra una realtà concreta e la misura che le è propria; quando tra di loro vi è corrispondenza abbiamo appunto una giustificazione. Estensivamente sul piano legale si può affermare che vi è sedakà nel momento in cui un comportamento è corrispondente alla legge che lo prescrive, la quale rappresenta, per la precisione, la misura della condotta appunto da tenersi. Implicito quindi nel concetto di giustificazione vi è la possibilità di individuare un valore oggettivo – una misura o una legge – che possa parametrizzare ogni realtà concreta ed effettuale, ogni individualità o evento[58].

I riflessi di questa interpretazione del testo sacro nella letteratura della cristiana può essere notata già nella letteratura apologetica del II secolo. Nelle due Apologie di Giustino (100-163/167), ad esempio, si ha un’interessante interpretazione della dottrina del Verbo (ossia, del Logos) che darà luogo ad un quadro di interpretazione del concetto di legge di natura tutt’altro che coerente. Il Verbo incarnandosi in Cristo avrebbe manifestato pienamente Dio agli uomini (I Apologia V, 4; XXII, 2; XXIII, 2; LXIII, 3; II Apologia VI, 3; X, 1); ma già in precedenza, essendo il Verbo eterno, sarebbe stato strumento tramite il quale Dio si è rivelato da sempre – seppur parzialmente - all’umanità (I Apologia XXXIII, 9; XXXVI, 1-2; XLIV, 5-6; XLVI, 2-4; LIX, 1-LX, 8; II Apologia X, 1-3; XIII, 3-4). Detto altrimenti: essendo il Verbo-Logos presente nel mondo fin dalla sua creazione, questo si è manifestato nella storia con i suoi semi di verità prima del Cristianesimo e non solo tramite i profeti o i patriarchi della religione giudaica, ma anche in filosofi e legislatori pagani.

Da un punto di vista individuale, inoltre, ogni uomo, in quanto essere razionale, partecipa in qualche misura della ragione universale, del Logos incarnatosi e può quindi attingere – seppur, anche in questo caso, in modo parziale e frammentario - quelle verità che la rivelazione manifesterà poi pienamente agli uomini[59]. Il Verbo è quindi concettualizzabile, secondo Giustino, come ragione seminale (logos spermatikos; I Apologia XLVI, 2-4; II Apologia VIII, 1; XIII, 3), diffusa in ogni uomo e che in ogni uomo fruttifica: «Egli in principio ha creato il genere umano dotato di ragione e capace di scegliere il vero e il buon agire, cosicché gli uomini non hanno giustificazione davanti a Dio in quanto sono dotati di ragione e di capacità di discernimento» (I Apologia XXVIII, 3 [GIUSTINO 2004, p. 77]). Per inciso, si manifesta in questo punto, nella teologia di Giustino, un’idea di processualità lineare e non una dicotomizzazione tra fede e ragione: il rapporto tra fede e ragione era uno dei grandi problemi posto in essere dal Cristianesimo rispetto alla tradizione razionalista della filosofia greca e ellenica, e viene risolto da Giustino appunto in quest’ottica nuova, attribuendo un fondamento di natura religiosa anche alla verità razionale.

Questa concettualizzazione a base teologica della legge di natura presenta inoltre, come detto, un'altra particolarità. L’interiorizzazione della legge e la fedeltà ad essa da parte del credente porterebbe a una divaricazione sostanziale tra l’orizzonte della fede e quello della vita pubblica che trova, proprio in Giustino, una prima problematica espressione. Per un verso, riprendendo la distinzione evangelica tra l’ambito di ciò che appartiene a Cesare e quello che appartiene a Dio (Matteo 22, 15-22; Marco 12, 17; Luca 20, 21-26), Giustino proclama la sottomissione dei Cristiani alle leggi positive dell’Impero romano: «Pertanto solo Dio, sì, noi adoriamo, ma, per tutto il resto, di buon grado serviamo voi, riconoscendovi imperatori e capi di uomini […]» (I Apologia XVII, 3 [GIUSTINO 2004, p. 63]). La legge di natura, la legge di Dio, sembra quindi investire l’interiorità dell’uomo, appunto la sua coscienza, lasciando che l’agire collettivo dell’uomo sia invece gestito ancora dalle leggi dell’uomo, dalle leggi positive.

In verità questa posizione pone il problema della prevalenza tra le due norme in caso di conflitto. Giustino, in questo caso, propende evidentemente per il prevalere della norma divina rispetto a quella umana, come afferma esplicitamente – ad esempio - a proposito del matrimonio: «[…] anche coloro che contraggono un secondo matrimonio secondo la legge umana sono peccatori dinnanzi al nostro Maestro […]» (I Apologia XV, 5 [GIUSTINO 2004, p. 59]). Quella che Giustino prospetta, anche nel caso appena descritto, è una frattura antropologica, prima ancora che civile e giuridica, propria della visione cristiana della realtà: l’opposizione anima-corpo come polarizzazione tra regno dei cieli e regno terreno, tra città di Dio e città degli uomini (e in prospettiva tra potere teologale e potere temporale). Polarizzazione nella quale la preminenza ontologica, in quanto frammento divino, spetta all’anima, venendo questa scelta a gerarchizzare, di conseguenza, ogni altra dicotomia della vita umana, individuale e sociale. Il problema della validità della norma positiva diviene – in questo quadro esegetico – un problema propriamente morale: un problema di raffronto con una legge interiore eterna, immutabile e divina[60].

Le intuizioni di Giustino saranno sviluppate in concezione più mature del diritto naturale del primo pensiero cristiano, quali ad esempio quelle di Ireneo(130ca.-200) e Origene (185ca.-254ca.).

Ireneo, nell’Adversos omnes haereses (IV, 12,1-15,2), si soffermerà sulla credenza che la fonte del diritto è da ritenersi la natura (IV, 13, 4), in quanto creazione di Dio (V, 18, 2-3). I Dieci comandamenti, in tal senso, non sarebbero altro che una summa di precetti naturali esistiti da sempre, ancor prima che Mosè li ricevesse (IV, 15, 1).

Origene, nel Commentarium in Epistolam ad Romanos (3, 6), nonché nello scritto apologetico Conta Celsum (V, 37) svilupperà invece l’idea della legge di Dio come legge scritta per natura degli uomini, nei quali si manifesterebbe come forza della ragione. In tal senso la legge di Dio è anche legge di natura e legge razionale, con un’evidente ripresa di motivi propri della riflessione stoica. Conseguentemente le leggi dello stato contravvenenti alle leggi naturali, ovvero alle leggi divine, non avrebbero alcuna validità e sarebbero da considerarsi illegali, ánomoi nómoi (Contra Celsum, V, 40).

Sulla scorta di queste interpretazioni altri autori, come noto, attestarono quella che possiamo chiamare una vera e propria tradizione della dottrina cristiana del diritto naturale (Lattanzio, Isidoro di Siviglia, per citare alcuni nomi), che possiamo analizzare – in una formulazione al contempo esemplare e problematica – nel pensiero di Agostino d’Ippona.

Agostino d’Ippona (354–430) opera in un contesto storico-politico mutato rispetto a quello nel quale il Cristianesimo è sorto e si è diffuso. Tollerata nell’impero romano come religione al pari delle altre, a partire dalla promulgazione dell’Editto di Milano (313) da parte dell’imperatore Costantino, al quale seguirono altre concessioni giuridiche ed economiche a favore dei suoi fedeli, il Cristianesimo si trovava sempre più urgentemente confrontato non solo con le accuse rivoltegli dalla cultura pagana, o con il dilagare delle eresie (manichea, meleziana, donatista e pelagiana soprattutto) e il perdurare dello gnosticismo, ma anche con le lacerazioni interne maturate nel tentativo di fissare una propria teologia e sfocianti nella stagione dei primi concili: Nicea (325), Costantinopoli (381), Efesto (431) e Calcedonia (451). La scrittura apologetica del periodo doveva necessariamente intrecciarsi, in questa plurima sfida non solamente teologia ma culturale in senso più ampio, con l’attingimento di una chiara definizione dottrinale dei capisaldi appunto della nuova religione[61]. Nel perseguimento di questi obiettivo un punto importante per l’elaborazione del sistema di pensiero agostiniano fu il tentativo di un superamento della contrapposizione fede-ragione, con argomentazioni per altro diverse rispetto a quelle considerate da Giustino.

Per Agostino, infatti, fede e ragione possono correlarsi unicamente nel senso di una subordinazione della ragione rispetto alla fede: rispetto ai contenuti della conoscenza solamente la fede, in quanto adesione alla verità rivelata da Dio stesso, può indicare il cammino della verità. Dio, come creatore di ogni realtà ex nihilo (Confessioni XII, 7, 7-XII, 8, 8), ha voluto nella sua bontà (Confessioni III, 2, 3; X, 29, 40) comunicare agli uomini, tramite la rivelazione, il progetto che presiede al suo operare, il suo progetto salvifico: il mondo è svelato nella sua natura ultima in Dio, che diviene la radice di ogni nostro autentico sapere. La forma ultima di conoscenza vera e certa è pertanto quella derivata da Dio: «[…] per aderire a questa luce [la conoscenza del giusto, n.d.r.] e goderne, ma anche per poterne sopportare lo splendore, prima di tutto c’è bisogno che [l’uomo, n.d.r.] s’inizi e si purifichi nella fede» (De civitate Dei, XI, 2 [AGOSTINO 2001, pp. 516-517]). La ragione – come espressione di una forma di pensiero prettamente umana – non può che manifestarsi se non come funzione conoscitiva di grado inferiore. Ma non nullo: la ragione può infatti fornire strumenti per preparare alla comprensione dei contenuti della rivelazione, nonché per chiarirli. L’intellectualis natura presente nell’uomo gli consente, in altri termini, di rendere intelligibili alla sua mente tutti gli enti creati (Confessioni XII, 15, 20; XII, 20, 29) e di avviare attorno a questi una propria riflessione, sebbene ciò che fornisce stabilità, certezza e necessità a questa conoscenza rimane in ultima istanza Dio. Agostino sintetizzerà, come noto, questa sua posizione con la formula del filosofare nella fede (De Academicis III, 20, 43; De ordine II, 5, 16 e II, 9, 26; De Trinitate XV, 28, 51; De praedestinatione sanctorum 2, 5)[62].

Essendo pertanto Dio la condizione per la conoscenza della verità da parte dell’uomo (anche perché lo stesso Dio cristiano non è accessibile a una teologia naturale), in Agostino la dottrina del diritto naturale si presenta problematica.

Dio, abbiamo detto, è il Creatore della realtà dal nulla: come tale ha ordinato la realtà secondo la sua volontà e secondo il proprio progetto salvifico. La volontà di Dio e il suo progetto – che come tale è da ritenersi razionale – si è espressa nell’ordine dell’universo: il cosmo è governato secondo la legge razionale, eterna e immutabile che lo stesso Dio vi ha introdotto in quanto suo creatore (De civitate Dei, XI, 4 e XI, 6). Di conseguenza è la stessa volontà di Dio che detta le condotte giuste e quelle errate, sulla scorta di questo progetto realizzatosi attraverso la creazione: la legge eterna che l’uomo è chiamato a rispettare è quindi la stessa ragione divina o volontà di Dio. E se l’ordine naturale manifesta il progetto salvifico, la legge naturale ci prescriverà di conservarlo vietandoci, al contempo, di turbarlo (Contra Faustum manichaeum, XXII, 27). Giusto – detto altrimenti – appare ciò che è conforme alla volontà di Dio, errato quel comportamento che non lo è. È palese la ripresa del motivo della giustificazione di Paolo di Tarso, del quale Agostino aveva letto le opere nel periodo milanese della sua conversione al Cristianesimo. È l’autorità di Dio – ipostatizzato come essere buono, perfetto e quindi sommamente giusto, e perciò anche parametro di confronto per la valutazione di ogni condotta – a costituire il fondamento teologico alla concezione agostiniana del diritto naturale.

Compito dell’uomo è di conseguenza l’adesione alla volontà di Dio, la sua partecipazione responsabile, perché scelta - in quanto l’uomo è un essere creato da Dio libero, dotato di libero arbitrio (tema appunto del De libero arbitrio [AGOSTINO 2001a]) –, al progetto salvifico di Dio. Nella natura inanimata la legge eterna si manifesta come necessità cieca; nell’uomo come dovere, in quanto la razionalità libera dell’uomo la sceglie: ma questo implica che la legge naturale (divina) abbia potuto manifestarsi appieno nell’uomo e rendersi disponibile per una sua scelta. E la fede è appunto lo spazio di rivelazione di questa legge[63].

Nell’ambito di questa scelta si colloca – nella teologia agostiniana – la discussione tanto del problema del male, quanto di quello della giustizia delle leggi positive. Il primo problema, come noto, è portato a soluzione attraverso l’utilizzo di categorie proprie dell’ontologia neoplatonica: il male, in tal senso, non avrebbe alcuno statuto ontologico positivo, poiché solo Dio è, solamente a Dio può riferirsi l’attributo dell’essere, ed essendo egli buono non può comprendere in sé il male. Il male è viceversa negazione dell’essere, e una negazione che nasce dalla libertà che Dio ha concesso all’uomo. Il male è quella zona di non luce che si genera nel rifiuto, da parte umana, della verità che è Dio: sgorga dall’uomo nel suo scegliere in modo errato, nel suo allontanarsi appunto dal progetto salvifico di Dio, nel suo non essere colpito dalla grazia di Dio che lo indirizza verso la giusta scelta (De libero arbitrio I, 16, 35). È evidente come il tema del libero arbitrio umano si complessivizzi in questo punto: la scelta dell’ uomo è sempre una scelta accompagnata da un diretto intervento di Dio a suo sostegno. Seguendo la lettura data da Kierkegaard al problema dell’angoscia, che nasce nell’uomo sempre di fronte alla scelta e al pericolo dell’errore e del peccato che ogni scelta comporta, in Agostino è l’affidarsi ciecamente alla fede nell’intervento giustificativo di Dio che rende una scelta sensata; è la fiducia nella Grazia concessa da Dio che permette ad Agostino di pensare la possibilità di allontanare dall’uomo l’ombra del male[64].

Nel tentativo di definire lo statuto ontologico del male sorge, inoltre, il problema della giustizia. Laddove l’uomo compie un’azione malvagia si pone il problema della sanzione di questa azione; sorge, in altri termini, il problema della giustizia come problema di giustificazione dell’agire[65]. Ora, nella prospettiva teologica la soluzione della questione è già stato individuato: è la riattualizzazione del concetto di giustificazione di Paolo. L’uomo è giustificato per mezzo della fede in Cristo: il che significa che la condotta dell’uomo deve conformarsi alla legge di Dio. Ma questa soluzione, come notato da Fassò [FASSÒ 2001, pp. 156-160], configura l’atteggiamento di Agostino nei confronti del diritto naturale in modo particolare. Nel crescere della polemica contro l’eresia di Pelagio, infatti, è venuta a chiarirsi l’idea che l’uomo non abbia naturalmente in sé la legge del proprio agire correttamente: l’uomo può errare e abbisogna dell’intervento salvifico di Dio, della Sua volontà per essere bene indirizzato, volontà che è per altro identificabile con la stessa sostanza divina (Confessioni I, 6, 10; III, 6, 10). Si assiste, in altri termini, ad una attenuazione della dimensione razionale e naturale della legge che dovrebbe guidare gli uomini e ad una maggior sottolineatura del ruolo giocato direttamente dalla volontà provvidenziale di Dio nel ben guidare i fedeli[66].

Tuttavia il problema si pone anche da un altra prospettiva, da un punto di vista propriamente politico e al quale la Chiesa, all’indomani del suo riconoscimento da parte dell’autorità imperiale, non può sottrarsi: il problema della giustizia è anche un problema che investe le leggi emanate dagli uomini. Si chiede, ad esempio, Agostino nel De libero arbitrio: «Ora, noi crediamo alle leggi [legibus]; dunque dobbiamo cercare, se ne siamo capaci, di comprendere se la legge che punisce questo fatto non lo punisca ingiustamente [non perperam puniat]» (I, IV, 10, 26 [AGOSTINO 2001a, pp. 105-107]).

Nel primo libro dell’opera appena citata (De libero arbitrio I, V, 12, 34-I, VI, 15, 51), Agostino pone con lucidità il problema che la Cristianità si trova ad affrontare nell’ambito di quella relazione privilegiata che sta instaurando con l’Impero romano: come gestire un’evidente polarizzazione dei criteri guida della condotta umana, dibattuta tra l’osservanza della legge divina e il rispetto di quella umana? La legge positiva, seppur temporale e terrena, assume agli occhi di Agostino comunque un valore: consentirebbe di commettere mali minori e di evitarne di più grandi, favorendo la vita civile degli uomini. E tuttavia non collima – per caratteristiche intrinseche, per l’autorità istitutrice, nonché per la differente certezza della sanzione e della equità di questa - con la legge divina, eterna, impressa nell’uomo, legge «[…] secondo cui è giusto che tutte le cose siano perfettamente ordinate» (De libero arbitrio I, VI, 15, 51 [AGOSTINO 2001a, p. 117]). Sorge il problema del rapporto tra legge divina/naturale e legge umana/positiva: un problema di competenze e di sfere di intervento.

È chiaro il delinearsi, attorno a questo tema, di quelle due città, la città terrena e la città celeste tematizzate nel De civitate Dei (XIV, 28). Sebbene da intendersi maggiormente come entità spirituali, che non come la trasposizione su di un piano teoretico delle istituzioni della Chiesa cristiana e dello Stato romano, come parte della critica più recente ha suggerito [CAVALCANTI 1996; ma già PERRINI 1977, p. 9], la polarizzazione resta: la storia dell’uomo risulta scissa intimamente tra città terrena (fondata dall’amore di sé) e città divina (fondata dall’amore di Dio fino al disprezzo di sé). E vero che la dottrina agostiniana evita la concettualizzazione di una società teocratica, rinunciando ad una coincidenza perfetta tra la città di Dio (che ha una funzione escatologica) e gli aspetti giuridici e istituzionali della città terrena; tuttavia il problema di quale preminenza dare in caso di contrapposizione tra le due leggi si pone con un’evidenza mai prima emersa e che darà luogo ad una soluzione che costituirà il modello dei rapporti medioevali tra diritto naturale (come diritto divino) e diritto positivo, nonché per il riconoscimento della validità di quest’ultimo: se violare la legge naturale significa, come visto, perturbare l’ordine naturale voluto da Dio, qualsiasi legge che si ponga in opposizione con quella naturale non è da considerarsi tale (De libero arbitrio I, 5). La giustizia – potremmo anche dire così – sulla scorta del processo di interiorizzazione del diritto naturale completatosi nel Cristianesimo è diventata anzitutto una virtù morale, una virtù anzitutto dell’interiorità umana nel suo rapporto col divino: una virtù, tuttavia, che alla luce del prevalere della dimensione salvifica su tutte le altre, subordina a sé la legge positiva degli uomini, la quale partecipa dell’attributo della giustizia solamente se conforme alla volontà divina. È l’essere giusto – nel senso morale – del legislatore umano che può rendere giusta una legge positiva: l’ordine interiore prelude all’ordine esteriore[67]. A partire da Ambrogio, del resto, aveva cominciato a prende piede l’idea della superiorità del potere spirituale rispetto a quello temporale, poiché è l’Imperatore che è dentro alla Chiesa e non superiore ad essa (Contr. Auxentium 36). Su questo modello di gerarchizzazione dei poteri e delle leggi si svilupperà, come detto, la teorizzazione medioevale attorno al diritto naturale e ai suoi rapporti con la legge degli uomini.

È possibile, in conclusione, individuare succintamente alcuni caratteri, ma anche alcuni problemi, della nascente dottrina cristiana del diritto naturale.

Anzittutto l’aspetto che merita attenzione è la poliedricità di concezioni in materia. Il pensiero cristiano delle origini, in altri termini, raggiungerà una posizione dottrinale e teologica unitaria, univoca (anche se propriamente e forse paradossalmente non monolitica) rispetto al diritto naturale attraverso un cammino tortuoso e travagliato: se, ad esempio, la legge di Dio era per Paolo scritta nel cuore degli uomini – manifestando in questo tutta la sua diffidenza verso ogni forma di razionalismo filosofico -, la mediazione di Giustino prima e, soprattutto, di Agostino poi porteranno ad una concettualizzazione del diritto naturale che si avvicina all’idea storica e ciceroniana. Vi è un cosmo ordinato secondo una ragione e questa ordine è accessibile all’uomo in quanto essere dotato appunto di ragione.

Tuttavia è altrettanto marcato lo slittamento avvenuto rispetto alle concezioni precedenti: non siamo più in presenza di un ordine razionale governato immanentisticamente da un Logos impersonale: il Logos di cui parlano gli scrittori cristiani coincide con Dio. Anzi, nell’evoluzione del pensiero agostiniano questo Logos lascerà sempre più spazio all’idea di un intervento diretto della volontà di Dio, la Grazia (De spiritu et lettera 27, 47): il suo progetto di salvezza è sì ancora la fonte ultima di questo ordine, ma di un ordine che funge da teatro all’intervento della Provvidenza. Il fondamento del diritto di natura non risiede più in una ontologia panlogicista, ma è da individuarsi in un piano eminentemente teologico. La legge naturale viene prima a coincidere con e successivamente ad essere scalzata dalla legge divina.

Questa concezione teologica del fondamento del diritto naturale accompagna – lo abbiamo visto – il definirsi di una precisa gerarchizzazione di piani, nella quale il divino subordina a sé quello umano. Possiamo anche esprimerci in questi termini: con il Cristianesimo l’accento, nel tentativo di dare un fondamento al diritto naturale, si sposta dal piano ontologico (pur non essendo assenti, nella filosofia stoica e in quella ciceroniana, anche quelli razionalistico e teologico, ma - ci sembra - in parte subordinati, in parte sinergici a questo) a quello teologico (che subordina gerarchicamente a sé gli altri). Questa gerarchizzazione si manifesta, in termini giuridici, in una sottomissione del diritto positivo al diritto naturale/divino che è assunto come parametro di validazione della norma giuridica.

Ulteriore considerazione, che può apparire marginale rispetto al percorso argomentativi, ma che può risultare al contempo significativa circa il grado di effettività che la dottrina dl diritto naturale elaborata dal Cristianesimo aveva. L’uguaglianza di tutti gli uomini, implicita nella dottrina cristiana del diritto naturale – oltre che, credo, nel messaggio evangelico - non impedì ai Padri della chiesa, compreso Agostino, di sviluppare una teoria secondaria (rispetto appunto a quella prima della naturale uguaglianza del genere umano) per spiegare e giustificare la schiavitù, richiamandosi alla paolina Lettera agli Efesini (6, 5-9) in cui Paolo impone agli schiavi l’obbedienza ai padroni. L’uguaglianza è infatti intesa dai Padri come condizione ideale precedente al peccato originale: la corruzione della natura umana ad opera del peccato, e quindi la società umana così corrotta, rendono necessaria la schiavitù di alcuni uomini. Come nel caso di Cicerone, già annotato in precedenza, la dottrina dl diritto naturale sembra apparire priva di ogni ricaduta nella pratica giuridica, nella giurisprudenza del tempo.

Vi è infine da considerare alcuni problemi teorici che questa concezione del diritto naturale comporta. Ricondurre a Dio il fondamento ultimo del diritto naturale comporta anzitutto la dimostrabilità dell’esistenza di Dio: come noto un motivo di insistenza del pensiero medioevale sarà proprio la discussione attorno alle prove dell’esistenza di Dio, culminata nella prova ontologica di Anselmo d’Aosta e nelle cinque vie di Tommaso d’Aquino. Sulla contraddittorietà di queste dimostrazioni e sull’agnosticismo conseguente in materia valga, in questo contesto, il rimandare semplicemente a quanto argomentato da Hume nei postumi Dialogues Concerning Natural Religion e nell’undicesima sezione dell’Enquiry Concerning Human Understanding, o da Kant nella Kritik der reinen Vernunft[68].

Un secondo problema è di natura teologico-legale: se la legge naturale è inscritta da Dio nell’ordine del creato, essendo Dio onnipotente potrebbe sempre mutarla in qualsiasi momento. Detto altrimenti: è l’arbitrio di Dio che stabilisce cosa è giusto e cosa non lo è. Dio potrebbe volere anche azioni considerate dalla maggior parte degli uomini riprovevoli, come l’omicidio: la riprovazione che suscita nella maggior parte degli uomini le azioni terroristiche di gruppi fondamentalisti, o le immagini degli stermini compiuti da soldati fanatici con la scritta Gott mit uns ben in vista sulle cinture credo possano essere esempi significativi in tal senso.

Il terzo interrogativo suscitato dalla dottrina del diritto naturale fondata su Dio è noto come il problema di Eutifrone, dal protagonista dell’omonimo dialogo di Platone, e che può essere sintetizzato in questi termini: la legge di Dio è giusta perché viene da Dio, o Dio la pone perché in sé giusta? Nell’un caso si ritornerebbe al problema dell’arbitrio di Dio come fondamento della legge; nell’altro, se Dio semplicemente comanda ciò che è già riconosciuto come giusto, indipendentemente dalla sua volontà, il ruolo fondativo di Dio ne risulta compromesso. L’ipotesi di Dio come causa ultima dell’esistenza della legge è logicamente inutile, non necessaria.

2.6. Tommaso d’Aquino e la dottrina del diritto naturale in epoca medioevale.

Il pensiero di Tommaso d’Aquino (1225/1226-1274) ha rappresentato, sotto molti punti di vista, una sintesi della conoscenza elaborata in molti campi dello scibile dalla cosiddetta Scolastica medioevale, dalla filosofia che si sviluppa nelle scholae: non a caso la sua opera più famosa si intitola Summa Theologiae, proprio perché voleva rappresentare una summa, un sommario, del sapere del tempo. La filosofia di Tommaso diverrà cosi la filosofia ufficiale della Chiesa di Roma, la philosophia perennis. Questa prima considerazione credo possa valere anche per quello che concerne la dottrina medioevale del diritto naturale, da lui affrontata nelle sezioni della Summa dedicata alla legge. L’opera è notoriamente divisa in tre parti, la seconda delle quali ulteriormente suddivisa in due, chiamate rispettivamente Prima Secundae e Secunda Secundae (sottinteso ovviamente partis): la Prima Secundae è incentrata propriamente attorno al tema della legge, mentre la Secunda Secundae attorno a quello della giustizia (Summa theologiae Ia-IIae, qq. 90-97 [TOMMASO 1965])[69].

Il punto di partenza della sua riflessione è la filosofia di Aristotele, che per Tommaso è semplicemente il Filosofo. Aristotele – per l’interpretazione che la scolastica ne aveva dato - aveva inteso Dio (ossia, quello che per Aristotele era originariamente definito come il Motore Immobile) come sommo bene e come causa di ogni realtà (Metaph. Λ (XII) 6, 1071b 3-10, 1076a 4). L’ordine del reale rispecchia quindi un ordine trascendente: nell’interpretazione cristiana, quello della mente divina che l’ha creato. In tal senso Tommaso recepisce e riattualizza anche l’idea stoica di una ragione perfetta, divina, in atto nel mondo, ma declinata – in conformità all’ortodossia della chiesa - mediante l’atto della creazione: l’essere divino origine del cosmo conserva la sua alterità, la sua trascendenza rispetto all’ordine naturale[70]. Questa distinzione, oltre a evitare il rischio di una visione panteista del creato, è essenziale circa la concezione della legge dell’aquinate.

Un conto è infatti la legge propriamente divina, o lex divina; altro è la legge naturale, o lex naturalis. La lex divina, infatti, è specificatamente la legge rivelata da Dio, la legge conosciuta dagli uomini attraverso la rivelazione sovrannaturale, il cui compito non è tanto rivolto alla conduzione dell’uomo nelle sue vicende terrene, bensì ad indirizzarlo verso il raggiungimento dei suoi fini sovrannaturali, a guidarlo verso la salvezza. In tal senso potremmo quasi intenderla come una sorta di legge positiva data da Dio all’umanità perché possa raggiungere la salvezza, la beatitudine eterna: Dio come gesto di carità rivela all’uomo, attraverso la lex divina, il proprio piano salvifico, affinché il fedele possa attuarlo (Summa theologiae Ia-IIae, q. 91, a. 4)[71].

Dire comunque che nella realtà vi è una ragione e un ordine immessi da Dio, significa dire che anche nella natura vi è una legge. Ma anche su questo punto occorre essere precisi e distinguere tra lex aeterna e lex naturalis. La prima è propriamente il piano razionale della mente divina all’atto della creazione. Questa legge, proprio per il suo statuto, è propriamente inconoscibile agli uomini: la mente di Dio, la mente del totalmente altro è inaccessibile alle capacità umane. Tuttavia la natura ne ha assunto le vestigia, le sembianze: la lex naturalis è il riflesso della lex aeterna, che è in atto nella natura, nella realtà sensibile, e risulta di conseguenza esperibile dalle facoltà conoscitive umane. L’uomo ha, in altri termini, la facoltà di conoscere mediante le sue facoltà razionali il riflesso della legge eterna come si è manifestata nella natura (Summa theologiae Ia-IIae, q. 91, a. 2-3)[72].

Anche in questo caso più livelli si stratificano nel dispositivo argomentativi di fondazione della dottrina del diritto naturale. Un livello teologico, anzitutto: vi sarebbe un progetto salvifico divino (lex divina), che si esprime come legge razionale a priori, nella mente di Dio, della creazione (lex aeterna). Un livello ontologico-naturale, in secondo luogo: è possibile, in conseguenza dell’assunto precedente, rinvenire nel creato una razionalità come legge regolatrice della stessa realtà (lex naturalis). Questa legge naturale non è una copia imperfetta della legge eterna: è la legge eterna esperibile dalle facoltà umane. La legge naturale, detto altrimenti, è qualitativamente analoga alla legge eterna, ma quantitativamente inferiore, estensivamente inferiore in conseguenza delle capacità conoscitive finite dell’essere umano (Summa theologiae Ia-IIae, q. 91, a. 2).

Infine, dobbiamo riconoscere anche il ruolo giocato dal livello propriamente umano: come essere creato, l’uomo avrebbe in sé una legge razionale che lo governa e che si manifesta a lui proprio come attività razionale; proprio questa facoltà razionale gli consentirebbe di cogliere la razionalità presente nella natura e di chiarirsi in termini razionali, come detto, la rivelazione avuta da Dio. Il mondo, come creazione di Dio merita di essere indagato con i mezzi dei quali l’uomo è dotato per creazione: ragione ed esperienza (Contra Gent. II, 55). Emerge in sostanza, nel pensiero di Tommaso d’Aquino, l’idea che vi è analogia tra razionalità della natura-mondo e razionalità della natura-uomo. Il modo razionale di procedere del mondo è analogo al modo di procedere della razionalità umana – provenendo dalla stessa fonte, dallo stesso progetto divino – per cui la ragione umana ha la capacità di cogliere la ragione intrinseca nella natura, le sue leggi (intese come leggi naturali): per la conoscenza della natura l’attività intellettuale umana appare come principio sufficiente [MACCONI 2005, pp. 23-25]. Questo sarà un elemento importante per il sorgere di un certo modello occidentale di razionalità e per certi versi consentirà anche l’autonomizzarsi di un certo modello scientifico di sapere: se la ragione umana ha la capacità di cogliere la razionalità in atto nella natura potrebbe paradossalmente rinunciare al sapere che gli giunge attraverso la rivelazione e affidarsi totalmente alla sua ragione, almeno – ribadiamolo – per quanto riguarda l’esperibilità della realtà fenomenica. Quantitativamente questa conoscenza della realtà sarà inferiore a quella divina, ma non qualitativamente: è l’idea espressa alcuni secoli più tardi da Galileo Galilei nel Dialogo sopra i due massimi sistemi del mondo [GALILEI 1980, pp. 133-137]. In Tommaso questa possibilità resterà tuttavia subordinata verticalmente alla rivelazione divina che sola può illuminare non solo e non tanto ciò che la mente umana non può cogliere, ma anche e soprattutto ciò che può cogliere, per donarle il senso ultimo, più profondo e autentico, secondo il metodo del concordismo, sopra illustrato, che poneva un necessario raccordo tra teologia e filosofia.

I tre livelli ai quali facevamo riferimento poc’anzi contribuiscono, inoltre, a formare un quadro compatto tra mondo terreno e mondo trascendente: vi è continuità tra il progetto salvifico di Dio (lex divina), che si traduce in un mondo da lui pensato e ordinato secondo leggi razionali (lex aeterna), mondo naturale, che funziona secondo queste stesse leggi razionali e razionalità umana che – in quanto partecipe del progetto di Dio - ne può cogliere o per rivelazione o per esperienza della natura (ordinata appunto razionalmente) le leggi razionali (lex naturalis). La legge naturale – sulla scorta di questa prospettiva – è legge che indirizza quindi verso il bene e prescrive di recedere dal compiere il male (Summa theologiae Ia-IIae, q. 94).

Su queste basi la condotta dell’uomo non può che istituirsi seguendo la legge eterna, divina ed esprimentesi incessantemente nel creato come lex naturalis: il diritto naturale diviene un segno, un’impronta posta da Dio negli uomini, in tutti gli uomini, e riconoscibile da ognuno appunto attraverso la facoltà razionale di cui ciascun individuo è dotato: vi sono principi naturalmente innati alla ragione che non è possibile negare senza negare se stessi (Contr Gent. I, 7) [73]. E che sono da ritenersi, quindi, anche comuni a tutte le nazioni[74]. A partire da questa conclusione univoca, si è tuttavia aperto un dibattito interpretativo attorno al contenuto della precettistica derivabile da questa lex naturalis, in particolare attorno alla quaestio 94 della Prima Secundae.

Secondo una certa tradizione – a lungo dominante e ben rappresentata da Francesco Olgiati [OLGIATI 1943] – il principio essenziale ricavabile dalla legge naturale, appunto il «bonum faciendum, malum vitandum», sarebbe da intendere nel quadro di una concezione materiale della giustizia: costituirebbe il criterio guida per la deducibilità di una serie di norme prescrittive immutabili. Viceversa, a partire dall’interpretazione di Sergio Cotta [COTTA 1955], si è attestata una lettura fondata su una visione formale della legge: il principio enunciato da Tommaso costituirebbe la forma entro la quale l’uomo dovrebbe condurre la propria azione perché sia conforme alla legge di natura. In altri termini, l’uomo – in quanto essere dotato di ragione – non può esimersi da riconoscere il principio guida alla sua condotta che la natura stessa gli indica: come questo principio vada declinato nelle singole situazioni, ossia da un punto di vista contenutistico, questo sarà a dipendenza delle circostanze specifiche [ROSS 1974].

Prescindendo comunque dai termini della controversia, è comunque possibile, a partire dal riconoscimento dell’esistenza di una legge naturale, fornire di adeguato fondamento ogni legge positiva. La legge umana (lex humana), innanzitutto, interviene a guidare la condotta di quegli uomini che non sanno autonomamente imporsi una propria disciplina: di fronte a quegli esseri umani che non sono capaci di riconoscere tramite il corretto uso della ragione la legge naturale presente in loro, la forza prescrittiva della legge positiva interviene ad indirizzarli verso il bene (Summa theologiae Ia-IIae, q. 95, a. 1). La legge positiva nasce dal comune accordo, da una volontà comune – indipendentemente dal numero di persone che partecipano a questo accordo. Tuttavia la norma positiva, come anticipato, trova il proprio fondamento nella legge naturale, nonché la propria giustificazione e validità.

Il processo di derivazione della lex humana dalla lex naturalis avviene per Tommaso in due modi: per modum conclusionum o per modum determinationis. Nel primo si ricavano le leggi positive analogamente a come nelle scienze si deducono le deduzioni necessarie dai principi generali; nel secondo attraverso un processo di specificazione di una norma più generale (Summa theologiae Ia-IIae, q. 95, a. 4-q. 96, a. 1). Sulla scorta di questa dipendenza, ogni legge positiva formulata in contrasto o in violazione della legge naturale non è più da considerarsi giusta, giustificata e, in ultima istanza, non è più neppure da ritenersi una legge (Summa theologiaeIa-IIae, q. 95, a. 2)[75].

Due considerazioni a riguardo sono tuttavia necessarie.

Innanzitutto Tommaso sembra negare alla legge ingiusta il carattere di legge da un punto di vista morale ma non logico: pur essendo ingiusta, pur presentandosi come violenza, piuttosto che come legge, tuttavia tale la si può ancora considerare da un punto di vista strettamente logico. Da questo punto di vista tali leggi, tali leges iniustae, conserverebbero un carattere di obbligatorietà, con la sola eccezione per quelle contrarie alla lex divina (Summa theologiae Ia-IIae, q. 96, a. 4).

Inoltre occorre ricordare come, soprattutto nei regni germanici, ma più in generale in tutta l’Europa del tempo, questa dottrina, seppur ebbe una sua dignità a livello teoretico, ebbe al pari scarse, per non dire nulle, ricadute effettive nell’esercizio e nell’amministrazione della giustizia.

3. Le origini del giusnaturalismo moderno

3.1 Il contesto storico: alcuni elementi di problematizzazione.

Abbiamo assunto il termine giusnaturalismo come caratterizzato da una valenza anche storica: individuerebbe, come detto, quelle dottrine del diritto naturale che si sarebbero affermate in Europa attorno al Sei-Settecento. Valutare l’efficacia dell’uso del termine giusnaturalismo in questi termini, come categoria di periodizzazione della riflessione filosofica, credo debba allora richiedere anzitutto un’analisi del contesto storico della sua emergenza, proprio per porvi poi in relazione le caratteristiche del giusnaturalismo al fine di soppesarne la capacità di essere effettivamente rappresentative della specificità storica dell’epoca. Classificando sotto l’etichetta giusnaturalismo un gruppo di dottrine non unitarie, questa classe istituita dalla nostra analisi storico-culturale coglie quegli elementi che rendono quel fenomeno differente da altri, che lo rendono – appunto - quel particolare fenomeno? L’idealtipo giusnaturalismo, detto altrimenti, è epistemologicamente efficace per comprendere la peculiarità storica di un’epoca[76]? Inoltre, quali elementi di caratterizzazione permettono di differenziare il giusnaturalismo da quelle altre e varie concezioni dottrinali di diritto naturale che abbiamo illustrato in precedenza?

Due fatti si presentano in tal senso come centrali nella definizione del contesto storico

a) Crescita del ruolo dell’istituzione statale. A partire dalla metà del Trecento si è avviato quel lungo, lento e contrastato processo di costituzione dei grandi stati europei. Questo processo pone come tema fondamentale del dibattito filosofico politico e filosofico giuridico il tema dell’autorità, il tema del potere e del suo esercizio. Il passaggio da una dispersione feudale dell’esercizio dell’autorità, investita secondo una precisa gerarchizzazione di competenze, di funzioni, ma anche di limiti attraverso i rapporti di vassallaggio, ad una centralizzazione burocratizzata della medesima richiede da parte di questa nascente autorità non solamente una certa capacità nell’uso della forza e nell’esercizio esclusivo di essa sul territorio per potersi affermare, ma anche una riflessione adeguata capace di giustificare questa affermazione. Connesso evidentemente all’uso della forza emergerà anche un secondo grande tema: quello della guerra come strumento di offesa e di difesa.

b) Emerge una nuova concezione dell’individuo. Il fenomeno dell’Umanesimo, con la sua ricezione e rielaborazione della concezione latina di humanitas, veicola una visione dell’uomo radicalmente altra rispetto a quella propria della società feudale [GIUSTINIANI 1985]. È la figura di un uomo libero, facitore del proprio destino, dotato di una nuova dignità e potenza che si esprime creativamente in ogni campo della realtà: è l’uomo, in sostanza, espressione della nuova borghesia mercantile e cittadina, che ha animato la società urbana già nel tardo medioevo e che si pone ora come ceto dirigente. Una figura di uomo, inoltre, espressione di un processo di secolarizzazione, di mondanizzazione della società[77].

Questa nuova dignità umana, questo nuovo valore riconosciuto all’individuo andrà evidentemente a convergere conflittualmente con l’emergenza delle nuove istituzioni statali, ponendo problemi di conciliabilità tra istanza diverse e che potremmo così sintetizzare: da un lato l’unitaria centralità dello stato, dall’altro le ragioni di libertà dell’individuo; per un verso l’autorità pubblica, politica e la sua legittimità, per un altro le lotte per il riconoscimento di nuovi diritti, individuali, che sono testimoniati sotto molti punti di vista dalle rivolte e dalle sollevazioni che investono l’Europa tra la metà del Trecento (le Jacquerie parigine) e tutto il XVI secolo (rivolte di contadini e cosacchi in Polonia e Russia) [ACCATI 1976]. La difficile conciliabilità tra certezza di un’autorità statale e riconoscimento ed esercizio dei diritti individuali può forse essere intesa come la problematica che individua a livello politico lo specifico di questo periodo storico. È il problema che Michel Foucault ha efficacemente sintetizzato con la nozione di gouvernementalité, vale a dire l’emergenza di un certo tipo di razionalità intrinseca all’arte del governo:

L’arte di governare [...] deve rispondere essenzialmente alla domanda: come introdurre l’economia, cioè il modo di gestire correttamente gli individui, i beni, le ricchezze all’interno della famiglia, come può farlo un buon padre di famiglia, come introdurre dunque questa attenzione meticolosa, questo tipo di rapporto del padre con la sua famiglia, all’interno della gestione dello Stato [FOUCAULT 1978, p. 17].

Sulla scorta di queste considerazioni preliminari, parlare di giusnaturalismo moderno significherà allora cercare di valutare la vicinanza o la distanza dei suoi esponenti rispetto anche a queste tematiche, anche a questo orizzonte di definizione della modernità.

3.2 Il diritto naturale in Hugo de Groot.

Il primo autore nelle cui opere è forse possibile rinvenire traccia delle problematiche alle quali abbiamo fatto riferimento nel precedente paragrafo è indubbiamente Hugo de Groot, meglio conosciuto con il nome latinizzato di Ugo Grozio (1583-1645). La puntuale ricostruzione documentale dell’ambiente olandese nel quale Grozio elaborò la propria dottrina del diritto naturale, offertaci da Fiorella De Michelis, va in tale direzione: problemi di sovranità connessi al sorgere di una potenza nazionale autonoma, di esercizio effettivo di questo potere in un quadro di conflittualità internazionale anche a livello commerciale, di stabilizzazione interna tra ceti emergenti legati alle attività commerciali e settori conservatori della società, di convivenza tra confessioni diverse [DE MICHELIS 1967, pp. 32-45]. La stesura stessa dell’opera più importante per la definizione della dottrina giusnaturalista di Grozio, ovvero il De jure belli ac pacis (1625), è preceduta significativamente da un altro trattato rimasto sostanzialmente inedito – il De jure praedae[78] - vertente sui problemi dei traffici commerciali internazionali, dai quali dipendeva la sussistenza del nuovo stato olandese[79]. È questo il quadro nel quale, come detto, maturerà l’opera più matura, in un rapporto – occorre aggiungere – mai celato con quelle fonti dottrinali che per molti versi hanno rappresentato la continuità con la dottrina scolastica del diritto naturale [CHROUST 1943]: un rapporto che, nell’opera giovanile, determinerà un ancora decisivo legame fondativo della nascente nozione di diritto naturale con la volontà divina (De jure praedae II, 1)[80].

Nel De jure belli, viceversa l’impostazione dottrinale muta significativamente, anche in relazione alla partecipazione attiva di Grozio ad alcune dispute teologiche del tempo che produrranno in lui un avvicinamento significativo a posizioni umanistiche – Erasmo in particolare - in tema di rapporti tra autorità religiose e civili e soprattutto tra fede e ragione: antidogmatismo religioso e difesa, attraverso un’adeguata legislazione, dell’autorità politica e dell’ordine sociale ed economico diventano motivi centrali per l’interpretazione del pensiero maturo di Grozio, caratterizzato dal «[…] riconoscimento di un’autonoma razionalità umana e di un sapere modernamente laico [NOCENTINI 2005, p. 17][81]».

Nei Prolegomena all’opera in esame [GROZIO 1949], il compito che Grozio si propone è quello di discutere la natura e l’origine di quel diritto che regola i rapporti tra nazioni e governi, fondato sulla natura e le leggi divine e che va oltre lo ius civile, oltre il diritto proprio di ciascuna comunità politica (Prolegomena, 1). Ma subito il quadro si complessivizza: l’autorità esercitata dagli stati non può fondarsi su di un uso arbitrario della mera forza (Prolegomena, 3), essendo questo arbitrio a giustificare la guerra e a rendere quindi impensabile la possibilità stessa di regolamentare i rapporti tra le nazioni mediante il diritto. Occorre allora preventivamente confutare l’idea che il diritto stesso sia arbitrario e espressione, a posteriori, di un uso esclusivo e coercitivo della forza da parte di un’autorità che su questa forza si è istituita. Nel criticare la posizione in tal senso espressa da Carneade (Prolegomena, 5) Grozio vuole sgomberare il terreno da ogni intendimento decisionista – per usare un’espressione contemporanea – del diritto. Il diritto deve fondarsi su altro rispetto all’utile immediato, alla volontà o all’arbitrio dell’uomo.

Attorno a questo problema si staglia la soluzione moderna offerta da Grozio:

[…] l’uomo è sì un animale, ma un animale di eccezione, che si distacca da tutti gli altri molto più di quanto le altre specie differiscano fra loro […]. E fra queste caratteristiche specifiche dell’uomo vi è la ricerca della vita sociale, ossia di una vita in comune – ma non qualsiasi, bensì pacifica e ordinata secondo la norma della propria ragione – con gli esseri della sua specie […] (Prolegomena, 6 [GROZIO 1949, pp. 20-21]).

L’uomo non ricerca originariamente il proprio utile, ma quello che gli stoici – richiamati dallo stesso Grozio nel prosieguo del paragrafo – chiamavano oikeìosis, la domesticità, il vivere in comunità.

Molti sono i punti da chiarire e da commentare riguardo questo famosissimo passo groziano.

In primo luogo, l’abbiamo subito sottolineato il quadro argomentativo che Grozio dispiegherà successivamente dovrà essere inteso alla luce di una ripresa di motivi stoici mediati dal Cicerone (al quale fa riferimento nel primo paragrafo)[82].

In secondo luogo l’orizzonte di organizzazione giuridica del vivere sociale che il diritto porrà in essere si innesta su di una originaria e naturale inclinazione dell’uomo a vivere con i suoi simili: la natura umana conduce gli uomini a legarsi ai loro simili, indipendentemente dal bisogno di sostegno reciproco. L’appetitus societatis – che richiama il motivo tanto stoico sopra ricordato, nonché aristotelico, dell’uomo come animale sociale – si presenta come negatore di ogni motivo esclusivamente utilitarista a fondamento del vivere civile. La prima legge di natura è questa.

Il terzo motivo di rilievo è il ruolo esiziale giocato dalla ragione umana. Non solamente l’uomo è per natura socievole, ma – ancora evidentemente sulla scorta della relazione aristotelica dell’uomo come animale politico in quanto animale razionale – è anche dotato di una ragione e di una ragione che risulta essere il fondamento deliberativo ultimo a cui richiamarsi del decidere l’ordinamento da dare alle istituzioni civili. L’uomo non si aggrega secondo forme casuali di organizzazione, ma seguendo i dettami della ragione, che assume quindi un ruolo prescrittivo rispetto alle forme che dovranno assumere le società civili[83]. Detto nuovamente. L’uomo, in quanto essere dotato di ragione, è capace di riflessione e quindi di individuare quei principi generali che debbono essere posti a fondamento del proprio vivere comune, proprio per favorire l’espressione della naturale inclinazione alla socievole ed in tal modo coltivarla, perpetuarla, migliorarla, sostenerla: in questo risiede la nozione soggettiva del diritto propria del giusnaturalismo moderno. Il diritto, in altri termini, viene teorizzato da Grozio sempre come vinculum societatis humanae, ovvero come funzionale per garantire la convivenza degli uomini a partire dal soggettivo riconoscimento dell’uomo della propria natura.

Questa capacità di ragione Grozio la definisce come la capacità che è propria dell’uomo adulto di conoscere e di agire secondo principi generali (Prolegomena, 7): ne consegue, evidentemente, come sia questa capacità astraente che consente alla ragione una funzione deliberativa rispetto al singolo atto individuale. La ragione umana sembra acquisire in Grozio quella capacità a pensare i principi generali della realtà, quella visione universale e necessaria propria del nascente sapere scientifico moderno tale da potere essere intesa come fondamento autonomo del diritto. Non a caso un ruolo importante come modello di argomentazione rigoroso ha in Grozio il modello delle scienze matematico-geometriche (Prolegomena, 60)[84]. La ragione, detto altrimenti, nella sua capacità autofondativa ultima, può riconoscere dei principi autoevidenti universali dai quali dedurre rigorosamente proposizioni particolari. In quanto razionali, pertanto, le leggi del diritto naturale sono dimostrabili con prove a priori, ovvero sono deducibili razionalmente a partire dal carattere di socievolezza dell’uomo e sulla scorta della capacità di ragionare in termini appunto universali e necessari propri della ragione umana[85], diversamente dalle prove a posteriori, nelle quali sarà in atto un processo induttivo tramite il quale, attraverso la rassegna delle leggi positive delle genti, posso ricavare dei principi comuni che mi fanno supporre una causa comune (De jure belli ac pacis, I, 1, XII). La distinzione tra ius naturalis e ius gentium (Prolegomena, 17) in Grozio ha anche una radice epistemologica: il primo ha origine dalla natura umana e dall’uso a priori delle sue facoltà, il secondo è basato su di un consenso a posteriori ed è sostanzialmente diretto all’utilità delle relazioni tra le genti.

Infine, ulteriore conseguenza di estremo rilievo, il riconoscimento dell’autonoma personalità dell’uomo e della ragione rende i diritti naturali da quest’ultima ricavabili veri a prescindere dall’esistenza di Dio: anche se ammettessimo (etsi daremus) che Dio non esistesse o non si interessasse delle vicende umane i principi universali e necessari ricavabili razionalmente avrebbero comunque valore (Prolegomena, 11)[86]. Siamo dunque in presenza di un tentativo di fornire una fondazione non solamente antropologica al diritto naturale, ma anche laica: i principi etici sono insiti nella natura umana, in una natura socievole e razionale, che rende Dio un principio non necessario alla tenuta del discorso[87]. In questo vi è indubbiamente non solo l’accentuazione di quelle posizioni tomiste attorno alla capacità discernitrice della ragione menzionate precedentemente, ma un loro pieno superamento e una secolarizzazione del diritto naturale. È infatti la natura delle cose, inclusa la ragione umana, e non la volontà o la ragione di dio la misura principale del bene e del male.

Il diritto naturale viene quindi a definirsi in Grozio come

[…] dictatum rectae rationis indicans, actui alicui, ex eius convenientia aut disconvenientia cum ipsa natura rationali, inesse morali turpitudinem aut necessitatem moralem, ac consequenter ab auctore naturae Deo talem actum aut vetari aut praecipi.
[…] il dettame della retta ragione, mostrante la turpitudine o la necessità morale di ogni atto, nel suo accordo o disaccordo rispetto alla natura razionale; e di conseguenza mostrante che un simile atto o è proibito o è comandato da Dio, l’autore della natura (De jure belli ac pacis, I, 1, X, 1-2 [GROTII 1625, p. 6, tr. nostra]).

La legge come atto dell’intelletto ha quindi valore imperativo, non eminentemente indicativo. La ragione naturale è il paradigma: le azioni si rivelano rette o ingiuste a seconda che vi si uniformino o ne siano la violazione. In tal senso lo ius equivale alla lex: una norma delle azioni morali che obbliga (obligans) il soggetto a ciò che è giusto, secondo il modello della legge come comando (De jure belli ac pacis I, 1, IX, 1-6). Detto altrimenti, la legge è un comando, poiché le azioni sono obbligatorie o illecite per se stesse: sono necessariamente prescritte o vietate in relazione al contributo che possono apportare al mantenimento della coesione e della pace sociale e al carattere razionale della natura umana che le riconosce (Prolegomena, 8).

Il non seguire implicherebbe, infatti, un deflettere da parte dell’uomo rispetto alla sua natura: l’uomo – secondo un motivo evidentemente stoico e aristotelico – si riconosce come tale mediante l’esercizio della retta ragione, e si riconosce per due morivi. La legge di natura ha infatti indicato il carattere distintivo dell’uomo in una razionalità che è sempre da coniugarsi con la socievolezza: non vi è uomo senza razionalità, ma neppure senza società. E come la socievolezza umana ha bisogno dell’esercizio della ragione per essere preservata, parimenti il riconoscimento di un esercizio retto della ragione si ha nell’istituzione di un organizzazione civile che consenta una vita pacifica alla comunità umana. Il diritto di natura fonda di conseguenza anche il riconoscimento di alcuni diritti dell’individuo – legati appunto alla sua natura - che nessun diritto civile potrà mai negare per non trovarsi in opposizione proprio col diritto naturale[88].

Ne consegue, inoltre, che se la legge naturale è fondata su una universalità di principi, la deduzione dei comportamenti particolari, se guidata da un uso corretto della ragione, non potrà che fornire principi uguali e consensuali nello spazio e nel tempo (Prolegomena, 40): il diritto naturale appare immutabile e eterno, fornendo così il criterio, valido per sempre e ovunque, della giustizia e dell’ingiustizia delle condotte umane. Inoltre questa universalità fornisce il fondamento per il confronto tra i diritti civili dei diversi stati. Infatti, se il diritto positivo deve derivare da quello naturale secondo ragione, allora i principi ispiratori di ogni diritto positivo dovrebbero tendere a un utile che non è solamente quello immediato di una specifica nazione, ma proprio dell’umanità in generale. Ne consegue la possibilità di comparare i diritti civili tra di loro per evidenziarne i luoghi di convergenza in quello che, come detto, è lo ius gentium: pur essendo differente dalla legge naturale questo diritto delle genti – indirettamente riconducibile al diritto naturale[89] – potrebbe fondare per Grozio la possibilità di una gestione giuridica pacifica anche delle controversie tra stati (Prolegomena,17). È evidente il parallelismo così istituito: come il diritto positivo, derivato da quello naturale, mira a preservare la socievolezza tra gli individui di una comunità, così il diritto delle genti – ricavabile dai diritti positivi – dovrebbe mirare a preservare la socievolezza naturale anche tra i popoli della comunità umana (Prolegomena, 18; 21-23).

Il frammento sopra riportato contiene, tuttavia, un elemento ulteriore che necessita dei chiarimenti. Pur nella laicità dell’impostazione, infatti, Grozio non rinuncia a far coincidere le leggi naturali ricavabili per via razionali con le leggi divine. La sua posizione – per ammissione esplicita – richiama infatti più il rapporto intessuto dallo stoicismo tra legge naturale e legge divina, che quello illustrato dalla tradizione tomista (Prolegomena, 12). Dio, come creatore del cosmo, ha voluto che quei principi del diritto naturale che l’uomo può riconoscere dentro sé fossero appunto negli uomini. Il manifestare come legge divina la legge naturale è pertanto da ritenersi come un ausilio per coloro che mostrano difficoltà nel comprenderne razionalmente i principi guida (Prolegomena, 13)[90]: questo non implica – come in Tommaso – che parte del diritto divino possa rimanere precluso all’indagine umana. Lo ius divino è assorbito, in un certo senso, nello ius naturale poiché il precedente si dà completamente alla ragione umana. In questo si è notato un significativo passaggio di autonomizzazione della ragione umana che rompe anche con quella modellizzazione del logos propria della filosofia stoica e – sotto altri punti di vista – cristiana: al logos come ragione assoluta, subentra la ratio, una ragione secolarizzata [BARALE 1983, pp. 17-18].

Su queste basi il diritto naturale è assunto da Grozio come termine di giudizio per la validità del diritto positivo. Le leggi statali debbono in tal senso consolidare anzitutto il diritto naturale alla socievolezza, deducendolo razionalmente in diritto civile. Possiamo anzi dire che è lo stesso diritto naturale a presupporre l’istituzione di una società civile organizzata laddove, mediante l’estensione del modello contrattualistico privato, si indica tra i contenuti deducibili dal diritto naturale il rispetto dei patti (Prolegomena, 15). Da questo principio scaturisce per Grozio la validità dell’istituto giuridico: il rispetto dei patti mi obbliga al riconoscimento e al rispetto di quegli atti posti in essere da coloro ai quali il contratto istitutivo dello Stato sono stati investiti di questo potere, al fine ovviamente della custodia societatis. Nel contratto la maestà reale risiedente nel popolo (una, indivisibile, perpetua e avente carattere sommo), viene a distinguersi dalla maestà personale del governante (limitabile, trasferibile e divisibile): è l’esercizio della sovranità istituita dal consenso del popolo (De jure belli ac pacis, I, 1, XIV). Il soggetto comune (lo Stato, la res publica) risulta titolare di una sovranità astratta; chi governa (il soggetto proprio) interviene con i suoi atti a darle una dimensione concreta, reale, effettiva, ma essendo il governante subordinato allo stato – secondo un modello di relazione parte-tutto -, ne deve rispettare i principi fondamentali con cui l’esercizio della sovranità è stata istituita. Il governante esercita la sovranità ma non la detiene.L’obbligazione consensuale è pertanto il fondamento di validità dell’istituto giuridico e del limite del suo esercizio (De jure belli ac pacis, I, 3, IX, 1-2; I, 4, 8): nella consensualità, infatti, possiamo forse intravedere anche il riflesso di quel comune uso della ragione che porterebbe ogni individuo a deduzioni univoche e quindi a riconoscere come giusto quel diritto positivo deliberato in tal senso (Prolegomena, 16).

Lo stesso diritto di infliggere punizioni deriva pertanto dal diritto naturale: gli individui cedono questo diritto allo stato, ma non in modo irrevocabile. In assenza di autorità politica o giuridica (ad esempio nel deserto) l’originario diritto di infliggere punizioni risorge (De jure belli ac pacis, I, 3, II; II, 20, VIII). Si apre, in tal senso, il problema da cui lo scritto che stiamo esaminando ha avuto origine: l’uso della forza.

Infatti, se anche l’uso della forza è un diritto naturale degli individui, e se la sua regolamentazione tramite appositi istituti giuridici positivi è limitato secondo quel principio di sottomissione che caratterizza chi esercita la sovranità (il popolo) rispetto a chi la detiene, nonché dal vincolo che sottomette ogni legge positiva a quella naturale, allora anche nell’uso della forza in guerra dovranno darsi dei limiti. Non è lecito a uno stato commettere nel consesso della comunità umana quelle azioni turpi e ingiuste che la legge naturale non ritiene lecito al singolo all’interno di una comunità: lo scopo che lo ius gentium dovrebbe pertanto perseguire è proprio la limitazione dell’uso internazionale della forza (Prolegomena, 17; De jure belli ac pacis, III, 2). Afferma pertanto:

Tacciano dunque le leggi in tempo di guerra: ma quelle civili e processuali e proprie del tempo di pace, non le altre, eterne, che convengono a tutti i tempi; benissimo infatti fu detto da Dione di Prusia che fra i nemici non valgono, è vero, le leggi scritte, ossia quelle civili, ma valgono tuttavia quelle non scritte, ossia dettate dalla natura o istituite dal consenso dei popoli (Prolegomena, 26 [GROZIO 1949, p. 32]).

Appare consequenziale a questo ragionamento anche la possibilità di argomentare a favore di una guerra giusta: se l’uso della forza regolamentato nel contesto delle leggi civili permette l’individuazione oggettiva di criteri di intervento dello stato a tutela del cittadino, ovvero un uso della forza giusto, analogamente l’esistenza di un diritto delle genti permetterà sì un uso della forza regolamentato internazionalmente, ma anche la possibilità di una giustificazione su basi altrettanto oggettive di questo uso da parte di uno stato contro un altro (Prolegomena, 26-28; De jure belli ac pacis, I, 3, IV-VI; III, 3)[91].

3.3 Thomas Hobbes: tra diritto naturale e diritto positivo.

Thomas Hobbes (1588-1678) è stato considerato da Norberto Bobbio come il primo autore propriamente giusnaturalista sulla scorta del superamento di ogni deferenza alle auctoritas – che ancora caratterizzavano ad esempio Grozio – e del suo metodo argomentativo prettamente razionalistico, degno di quella tradizione scientifica che si stava affermando in Europa: mentre, in altri termini, in Grozio prevarrebbe ancora l’ossequio dell’interpretatio scolastica, in Hobbes è matura la demonstratio propria del metodo sviluppato dal razionalismo moderno [BOBBIO 1962; BOBBIO-BOVERO 1979, pp. 36-39]. L’influsso del pensiero di Descartes è del resto presente nell’elaborazione della stessa logica hobbesiana, contenuta nella prima parte del De corpore del 1655, e sulla quale peserà anche lo studio degli Elementi di Euclide [DAL PRA’ 1962; BIRD 1996].

Questo sforzo di rigore metodologico è evidentemente dettato dalla necessità di trovare una risposta argomentativa forte ai gravi problemi che attraversavano la società inglese del tempo: è un tentativo audace di dare scientificità a una dottrina politica in grado di proporsi come elemento di orientamento per l’uscita da un periodo caratterizzato dall’ascesa della gentry e dalla diffusione del puritanesimo, dalla guerra dei Trent’anni, dalle tensioni della corona inglese con le popolazioni irlandese e scozzese, acuitesi anche in dissidi interni culminati nella guerra civile. Ma allo stesso tempo questo tentativo vuole essere una risposta politica universale e non contingente e particolare al problema della convivenza pacifica. È la volontà di vivere in una società pacificata – o per meglio dire l’amore per la pace, lui che nell’autobiografia in distici latini si definisce gemello della paura, essendo nato in un’epoca così tumultuosa – che deve essere considerato come origine dell’intero sistema di pensiero di Hobbes[92].

La riprova di questo approccio interpretativo credo la si possa trovare anche nella cronologia della genesi dei lavori di Hobbes: l’abbozzo del suo sistema, gli Elementa philosophiae - previsto in tre trattazioni, rispettivamente il De corpore, nel quale avrebbero trovato posto le considerazioni sulla fisica (precedute da alcune indicazioni sulla logica informante il sistema stesso), il De homine, un trattato antropologico, e il De cive, il discorso propriamente politico -, è fatto iniziare dalla comparsa nel 1642 proprio dell’ultimo dei trattati e solamente a partire dal 1649 riprenderà a lavorare agli altri due, che appariranno comunque dopo la pubblicazione anche del Leviathan (1651), rispettivamente nel 1655 e nel 1658 [PACCHI 1969, pp. 6-10]. L’istanza politica prevale e flette al suo servizio l’impostazione dell’intero sistema filosofico hobbesiano, resa tuttavia possibile da un impianto metodologicamente unitario e rigoroso del sapere al quale, come detto, Hobbes era giunto sulla scorta dei modelli offerti da Descartes e dalla geometria euclidea[93]. La risposta alla situazione politica è data da una rigorosa lucidità razionale: la filosofia è un sapere razionale e si mostra tale procedendo dall’universalità di assiomi certi per deduzioni necessarie, fondando in tal senso un sapere veramente scientifico, in quanto e universale e necessario. Nella lettera dedicatoria al conte di Devonshire, posta in apertura del De cive, Hobbes rivendicherà proprio il merito di questo suo tentativo:

La vera saggezza non è altro che la conoscenza della verità in ogni materia. Poiché essa deriva dalla memoria di cose e fatti, risvegliata da nomi certi e ben definiti, non c’è bisogno dell’entusiasmo di uno spirito pronto e impetuoso, ma della retta ragione, cioè della filosofia. Attraverso di questa, infatti, si apre la strada, dall’osservazione delle cose singole, ai principi universali [HOBBES 1959, p. 59].

L’interesse per la logica e il metodo hobbesiano non è quindi ininfluente per l’obiettivo del presente studio: le considerazioni di Hobbes circa le possibilità della conoscenza umana, contenute nelle prime due parti del De corpore, determineranno infatti la specificità dell’impostazione data all’argomentazione politica. Detto altrimenti: se una conoscenza scientifica, universale e necessaria, è possibile per Hobbes solamente attraverso la conoscenza dei fenomeni in base alla conoscenza delle loro cause prime, o per converso dalla conoscenza di queste cause in base alla conoscenza degli effetti, la fisica e la politica si pongono come scienze di natura diverse. La fisica, infatti, può procedere solamente per via ipotetica nella conoscenza della realtà naturale, poiché le cause prime della natura non sono poste dall’uomo – come nel caso della geometria, ad esempio – e quindi non sono a lui accessibili. Pur persuaso cioè che anche la natura sia configurata secondo un ordine razionale e matematico, sul modello galileiano (come afferma esplicitamente nella lettera dedicatoria Al lettore del De Corpore), per Hobbes l’uomo può risalire con sicurezza alle cause dei soli fatti da lui prodotti, delineando in tal senso due ambiti di conoscenza: quello delle scienze matematiche e delle scienze morali (la cosiddetta filosofia civile, costituita dall’etica e dalla politica) che può procedere mediante dimostrazioni a priori; e quello delle scienze naturali, indaganti quei fenomeni creata da Dio e attorno ai quali l’uomo può fare solo delle supposizioni, ovvero procedere con dimostrazioni a posteriori, probabili ma non necessarie.

La conseguenza di questa impostazione metodologica è che su queste basi: a) è escluso dalla conoscenza umana Dio, poiché non essendo oggetto di generazione non può essere oggetto di una scienza fondata su un ragionamento che lega causa ed effetti[94]; b) la conoscenza della realtà naturale, come detto, può essere solo ipotetica. Indi è esclusa a priori dall’orizzonte del discorso politico di Hobbes qualsiasi possibilità di un fondamento teologico (ovvero rimandante a Dio[95]) o ontologico (fondato sulla possibilità di una conoscenza oggettiva delle leggi naturali).

Ma questa impostazione ci fornisce ulteriori elementi per un’adeguata comprensione del discorso politico hobbesiano. La metodologia di Hobbes è basata su una logica operazionista: ragionare è calcolare. È il calcolo che consente i processi conoscitivi sopra esposti, estendendo questa procedura dalle matematiche ad ogni campo del sapere umano. Per intendere questa estensione è necessario richiamare la posizione nominalista di Hobbes (De corpore I, 3). Ogni esperienza immediata della realtà produce nell’uomo delle idee semplici: il ripetersi delle esperienze porta ad un chiarimento di questo contenuto mentale, attraverso un’operazione di addizione o sottrazione tra l’una e l’altra appunto di queste esperienza, fino a comporre un concetto chiaro e distinto di ogni ente di cui si è fatta esperienza. Il concettualismo hobbesiano si traduce in questo punto in nominalismo: il concetto è l’unità di misura per il conferimento di un nome. Detto altrimenti: il concetto semplice appare come l’entità minima, tanto gnoseologica che psicologica, su cui si innesta l’attribuzione – arbitraria – del nome, il quale appare ad Hobbes come quel segno convenzionale che consente all’uomo di generalizzare e rendere comunicabili le proprie esperienze. Nell’uso del linguaggio è possibile individuare tanto la specificità distintiva dell’uomo rispetto agli altri esseri viventi, quanto la modalità mediante la quale la razionalità umana, come calcolo, si esprime. Il calcolo o ragionamento, che si esprime mediante proposizioni e sillogismi, è un calcolo di nomi, attraverso il quale la concettualizzazione dell’esperienza umana può essere raffrontata e può giungere a un accordo che – pur muovendo dall’arbitrarietà dei segni – possa non di meno ambire a una qualche universalità. È chiaro infatti che il discorso logico si rivolge al piano linguistico, non a quello ontologico: gli universali sono nomi di nomi (Leviathan I, 4)[96]. Anche in questo caso vedremo nel proseguo del lavoro quale ruolo questo modello di razionalità giocherà nella conduzione e nella fondazione del discorso politico hobbesiano. 

Il percorso argomentativo di Hobbes attorno all’individuazione di un diritto naturale che possa presiedere alle istituzioni civili è quindi radicalmente diverso, a partire dalle basi metodologiche sopra illustrate, da quello di Grozio e tale difformità si manifesta fin dalla sua impostazione. Ci soffermeremo in questa senso ad analizzare in particolare i capitoli 1-6 del De cive [HOBBES, 1959, pp. 77-175] ed i capitoli 10-14 della prima parte e il capitolo 17 della seconda parte del Leviathan [HOBBES 2005, pp. 69-115].

Il primo principio, in verità, Hobbes lo enuclea già - nel De cive - nella Lettera al Lettore:

[…] pongo in primo luogo come principio, noto a tutti per esperienza e da tutti riconosciuto, che l’indole degli uomini è per natura tale che, se non vengono frenati dal timore di una potenza comune, diffidano e temono l’uno dell’altro, e che, se ciascuno ha il diritto di provvedere alla propria difesa con le sue proprie forze, ne ha pure necessariamente la volontà [HOBBES 1959, p. 67].

Quello appena esposto è anzitutto un principio primo dal quale la ragione può muovere per due motivi: è noto a tutti per esperienza ed è da tutti riconosciuto. È una verità, pertanto che si impone in modo autoevidente e non contraddittoria e può assumere – agli occhi di Hobbes – lo stesso statuto epistemologico che gli assiomi e i postulati hanno per il sapere geometrico-matematico: è un principio universale dal quale è possibile avviare un ragionamento deduttivo rigoroso e necessario.

Il principio assunto descrive inoltre quella che secondo Hobbes è la condizione originaria dell’uomo[97]. Egli esclude infatti l’ipotesi di un uomo socievole per natura (De cive I, 2) sulla scorta proprio di questo principio che viene a fondarsi su quell’antropologia che Hobbes enucleerà nel posteriore De homine ma che sia nel De cive che nel Leviathan è già presente nelle sue linee essenziali [NAPOLI 1990; GIANCOTTI 1995; FERRARIN 2001]. L’uomo si presenta come un corpo non vincolato, ossia libero, seppur nei termini della sua libertà d’azione: condizionato da appetiti, non è libero da coazioni interiori. La meccanica del suo corpo può quindi essere descritta attraverso un rigido determinismo (in particolare nei capitoli 12-13 del De homine). Possiede invece libertà d’azione, è cioè dotato di un volere, sempre che non vi siano coazioni esteriori: e questo volere si esprime attraverso le deliberazioni della nostra ragione[98]. L’uomo è infatti naturalmente anche dotato di ragione (De cive I, 1), ossia di una capacità – come detto in precedenza – di calcolare: la deliberazione è precisamente un atto di volontà in presenza di opzioni diverse che vengono soppesate razionalmente dall’individuo. L’uomo, in questo stato di natura, è gettato in uno stato di tensione costante: i bisogni a cui deve porre soddisfazione, sulla scorta delle esigenze incessanti del proprio corpo-meccanico, lo pongono costantemente di fronte a delle scelte, ovvero alla necessità di calcolare tra opzioni diverse, per mantenersi in vita[99]. La ragione calcolatrice si manifesta anzitutto in rapporto al principio di autoconservazione, che assurge a unico criterio di scelta legato alla propria esistenza.

Poiché il diritto a perseguire un determinato fine sarebbe concesso invano a chi non si vedesse concesso pure il diritto ai mezzi necessari per raggiungerlo, ne viene di conseguenza, che ciascuno, avendo il diritto alla propria conservazione, deve avere anche il diritto di usare tutti i mezzi e di compiere tutte le azioni, senza le quali non sarebbe possibile conseguire il fine della propria conservazione (De cive I, 8 [HOBBES 1959, p. 87].

Il diritto di natura coincide con la libertà che ognuno ha di usare il proprio potere per la conservazione della propria natura, ossia della propria vita (Leviathan I, 10) [PASINI 1975].

Ogni valutazione morale di bene e male risulta inadeguata, e non si può neppure parlare di una morale soggettiva: è una situazione assolutamente pre-morale, poiché la morale implicherebbe una qualche forma di rapporto con l’altro, mentre in questo caso il discrimine unico dell’azione risiede nelle circostanze soggettive dell’azione stessa: è positivo ciò che si desidera, negativo ciò che si rifugge; è positivo il soddisfacimento di un bisogno, negativo il fallimento di questo [GERT 1967].

La natura ha inoltre egualmente dotato ogni uomo dei mezzi necessari a conseguire la propria conservazione e il soddisfacimento dei propri desideri: tutti hanno gli stessi diritti su ogni cosa (ius in omnia) (De cive I, 10). Questo determina – inevitabilmente – il sorgere di una situazione nella quale il tentativo di appropriazione di tutti a tutto genera conflittualità [REALE 1994]: il desiderio di possesso della medesima cosa, la diversità di opinioni circa la conduzione di un’azione o anche la vanagloria di chi sovrastima la propria forza e quindi il proprio potere sugli altri determinano una situazione di guerra tra gli individui (De cive I, 3-6 [cfr. STRAUSS 1952, pp. 11-27]). Lo stato di natura è pertanto descrivibile come una situazione originaria di guerra tra gli uomini, di bellum omnium contra omnes (De cive I, 12), nella quale homo homini lupus, ogni uomo è lupo all’altro uomo[100].

La ragione naturale insorge di fronte a questo pericolo costante, poiché la legge che la governa – l’autoconservazione – porta come detto ogni uomo a calcolare tra le differenti situazioni quella più favorevole al soddisfacimento e al mantenimento di sé. Il primo dettame della retta ragione viene quindi a riformularsi, di fronte a questa situazione, in termini precisi:

Tuttavia, per la già detta uguaglianza di forze, e di tutte le altre facoltà umane, gli uomini viventi nello stato naturale, cioè nello stato di guerra, non possono attendersi il perdurare della propria conservazione. Perciò, che si debba tendere alla pace, sinché luccica qualche speranza di poterla ottenere, si debba cercare soccorsi per la guerra, è il primo dettame della retta ragione, cioè è la prima legge di natura […] (De cive I, 15 [HOBBES 1959, p. 93].

Questa legge non appare tuttavia come un’obbligazione, mancando del carattere della coercitività[101]: non limita pertanto la libertà d’azione dell’uomo nello stato di natura, risultando maggiormente inscrivibile nel quadro di una naturale tendenza utilitaristica fondata sul retto uso della ragione. In tal senso potremmo affermare essere l’efficacia che tale legge lascia presagire nei suoi effetti a renderla razionalmente perseguibile[102].

Essendo ogni individuo dotato di ragione, ed essendo la premessa del ragionamento politico dal quale Hobbes è partito anche il postulato immediatamente autoevidente dal quale ogni ragionamento politico umano deve condurre le proprie deduzioni, ogni calcolo condotto in modo corretto non potrà che portare ciascun individuo alle medesime conclusioni di natura politica: la sopravvivenza mediante la pace o mediante alleanze belliche sarà la prima legge di natura per ogni uomo. Detto altrimenti: se la ragione calcolante presente in ciascun uomo è quel tribunale che deve giudicare la legittimità di una legge rispetto alla possibilità di essere derivata o dedotta da principi veri, a loro volta tutti derivanti da un unico e solo principio – l’autoconservazione – tutti gli uomini giudicheranno legittimo il fatto che bisogna cercare la pace quando la si può avere e quando non la si può bisogna cercare aiuto per la guerra (De cive, II, 2).

Il calcolo farà quindi convergere razionalmente gli uomini verso la soluzione più ragionevole alla conflittualità che lo stato di natura genera: la stipulazione di un patto sociale. Il patto sociale rappresenta il convergere del calcolo comune verso il riconoscimento della limitazione dell’istinto utilitario individuale come fonte di maggior sicurezza reciproca. La ragione umana calcola in modo utilitaristico e l’utilità individuale non è più riconducibile ad un esercizio illimitato del potere originario, bensì ad una sua volontaria limitazione. È questo che prescrive, nel Leviathan la seconda legge di natura:

[…] che si sia disposti, quando anche gli altri lo siano, a rinunciare, nella misura in cui lo si ritenga necessario alla pace e alla propria difesa, al diritto su tutto e ci si accontenti di avere tanta libertà nei confronti dagli altri quanta se ne concede agli altri nei confronti di se stessi (I, 14 [HOBBES 2005, p. 106]).

Il patto, in tal senso, si presenterà come conclusione di una deduzione razionale dalle leggi di natura e si istituirà non tanto come patto federativo, d’unione (pactus societatis) bensì come patto di sottomissione (pactus subiectionis): l’uscita dallo stato di natura ed il sorgere di una società civile è impensabile senza la contemporanea costituzione di uno stato (Leviathan II, 17). Il patto, detto altrimenti, deve servire a sostituire al potere di ciascuno – causa ultima della conflittualità – un potere comune che solo può garantire la pace:

Poiché la convergenza di molte volontà verso un solo scopo non basta per conservare e istituire una stabile difesa, si richiede che la volontà di tutti sia, nella scelta di quel ch’è necessario per il mantenimento della pace e per la difesa, una sola (De cive V, 6 [HOBBES 1959, p. 149]).

Lo Stato appare come unico rimedio all’egoismo e alle passioni umane e pertanto il patto non potrà che essere di sottomissione verso una figura terza, investito appunto di questo potere comune: il Leviatano[103]. Si caratterizzerà di conseguenza per la rinuncia a tutti i diritti e a tutti i poteri, eccetto il diritto alla vita, e quindi a disobbedire a quel potere sovrano che ordinasse di danneggiare la propria persona o di suicidarsi (De cive VI, 13); dal trasferimento unilaterale di questi diritti e di questi poteri ad un autorità terza, appunto il sovrano, mediante una donazione volontaria, oltre che irreversibile; infine, la totale e incondizionata sottomissione a questo potere sovrano – così istituitosi - in cambio della salvezza della vita, ottenuta proprio grazie al potere che questi può esercitare in forza dell’autorità che gli è stata conferita nell’atto di sottomissione.

Questa autorità pone il sovrano stesso come absolutus, sciolto da ogni vincolo con il popolo, e pertanto non soggetto neppure a quella legge positiva di cui lui stesso è fonte al fine di regolamentare la vita sociale e garantire ai sudditi la pace e la sopravvivenza. E a queste leggi si deve, da parte viceversa dei cittadini, obbedienza assoluta in quanto è la stessa legge naturale che comanda l’osservanza di tutte le leggi (De cive, III, 1).

La legge di natura può quindi essere interpretata, a posteriori, come una legge procedurale che deve portare alla necessaria istituzione di un ordine politico e quindi all’emanazione di leggi positive coercitive in grado di mantenere l’ordine. Come notato da Norberto Bobbio, pur essendo Hobbes da considerarsi il vero primo giusnaturalista moderno – per, come detto, la centralità del metodo rigorosamente razionale nel suo sistema dottrinale – non di meno siamo di fronte ad un giusnaturalismo sui generis, che non assume, in altri termini, principi etici oggettivi che fungano da parametro per esprimere un giudizio di valore sulla normazione positiva e quindi per la sua validazione. Nessuna valutazione è in tal senso possibile per il sistema hobbesiano: se – come ricordato poco sopra – è la stessa legge naturale a prescrivere l’osservanza di tutte le leggi, non vi potranno mai essere leggi positive contrarie alla legge naturale [BOBBIO 1954, pp. 265-266].

Inoltre, per i caratteri summenzionati dell’epistemologia hobbesiana, non è possibile pervenire ad alcuna conoscenza obiettiva della realtà che possa porsi come contenuto di un’etica oggettivista: anche lo studio dell’uomo, essendo l’uomo un corpo mosso da principi che non ha posto lui stesso, ricade nell’ambito di un sapere ipotetico. L’unica morale possibile è quella istituibile dall’uomo sulla base di una rigorosa deduzione razionale. Ma attraverso questo procedimento l’unica morale possibile è quella istituita dallo stato appunto mediante le leggi: non vi è infatti morale senza vita comunitaria, senza relazione con l’altro, e l’unica relazione non conflittuale con l’altro è resa possibile unicamente dall’istituzione statale. La legge dello stato fonda la morale: non diviene legge ciò che è bene, ma è bene ciò che la legge comanda (De cive XII, 1; XIV, 2). È questa l’unica morale – istituita dalle leggi positive dello stato – alla quale il comportamento umano deve conformarsi: peccare significa del resto per Hobbes andare contro quella retta ragione sulla cui deduzione proprio le leggi positive sono state fondate (De cive, XIV 16). La libertà del singolo ricade così in quegli ambiti d’azione che il patto non definisce, venendosi a configurare secondo la moderna nozione liberale di libertà negativa.

4. Una breve conclusione

Si è cercato di ragionare attorno all’emergenza del cosiddetto giusnaturalismo moderno ponendolo sullo sfondo delle dottrine individuate come appartenenti alla tradizione del diritto naturale. Il giusnaturalismo, si è inoltre detto, anche come espressione del moderno, come concettualizzazione che investe alcune delle tematiche della modernità, in primo luogo l’emergenza dello stato e il problema dei rapporti tra istituzione statale e individuo.

Per un verso, da questa prospettiva di analisi, ci siamo soffermati a leggere il giusnaturalismo moderno come fondato sul riconoscimento dell’autonomia della ragione, altro aspetto proprio della modernità e della nascente cultura scientifica e tecnica che l’ha caratterizzata. Forse il giusnaturalismo – nella versione hobbesiana (e alla luce della lettura offertane da Bobbio) – può essere interpretato come scienza e tecnica esemplare di giustificazione e fondazione dello stato-nazione e dei rapporti suddito-sovrano. Il diritto naturale, sempre in questa particolare versione, può essere anche presentato come il processo fondativo di una regolamentazione necessaria nei rapporti umani, e di una regolamentazione che l’uomo scopre affidandosi alla ragione, indipendentemente da ogni rapporto sussistente tra Dio e questa stessa ragione. Potremmo anche dire che con il giusnaturalismo moderno hobbesiano il diritto naturale si configura come una tecnica razionale della coesistenza pacifica tra gli uomini.

Una tecnica razionale, tuttavia, che in Hobbes viene a presentarsi con caratteristiche peculiari. La considerazione della necessità di superare ogni posizione di relativismo e di scetticismo conoscitivo muta rispetto alle dottrine tradizionali del diritto naturale, nonché rispetto a Grozio: il tentativo di dare un fondamento certo e indubitabile alla suddetta coesistenza non misconosce la difficoltà, anzi l’impossibilità, di una conoscenza oggettiva della realtà. Il fondamento farà pertanto ricorso a una procedura razionale diversa rispetto a quella implicita nella conoscenza di tipo empirico-induttivo (descrittiva): si dà fondamento a partire dall’assunzione di una procedura deduttiva modellata sulle discipline matematico-geometriche (normativa). Siamo pertanto in presenza di una fondazione di tipo antropologico basata sulla possibilità di individuare definite procedure razionali proprie dell’essere umano e di ritenere una di queste capace di un sapere di ordine oggettivo esclusivamente perché vertente su oggetti non dati, bensì posti in essere da questa stessa azione razionale umana. Detto nuovamente: è la procedura logico deduttiva dell’uomo a configurare gli oggetti attorno ai quali verte una determinata disciplina, basata proprio su questo stesso modello razionale, come le matematiche per un verso o la scienza politica dall’altro. In Hobbes sembra quasi emergere la consapevolezza del carattere oggettivante – nel senso di creatore dei propri oggetti – proprio di ogni attività cognitiva: è il modello di procedura razionale scelto a disporre la scansione e la configurazione della realtà secondo determinati parametri e a definire l’oggettivarsi della realtà in un peculiare e specifica modellizzazione[104].

In questo consiste il ribaltamento della posizione hobbesiana in una posizione di positivismo giuridico. Come lucidamente espresso da Massimo Mori

La legge naturale […] prevede sì un ordine giuridico, ma impone, per realizzarlo, la deposizione del diritto naturale. L’ordine giuridico non è dunque un dato di fatto – e tanto meno un dono di natura – ma dev’essere costituito artificialmente attraverso l’abbandono dello stato di natura (dove non si dà né giusto né ingiusto) e l’instaurazione della società civile secondo il dettame della retta ragione [MORI 1986, p. 11].

È la rottura e il ribaltamento della dipendenza, propria delle dottrine tradizionali del diritto naturale, della legge dalla morale: il diritto è morale, ed è morale come scienza esatta che utilizza il metodo della deduzione razionale (esplicitamente in Hobbes il modello, come detto, geometrico) ricavando norme e leggi da principi primi generali; ma è morale in quanto fonda la morale. Non esiste morale in Hobbes senza legge e non esiste legge senza Stato: dunque nello stato di natura non è data alcuna morale che possa valere come principio di giudizio e quindi di validazione della norma positiva.

La teoria del contratto sociale è pertanto centrale nella linea argomentativa hobbesiana: le categorie del diritto privato – altro aspetto riconducibile alla modernità, ovvero alla crescente centralità dell’individuo - sono utilizzate ed estese al diritto pubblico, al fine di determinare l’origine e i limiti del potere socio-politico. È il patto o il contratto che spiega la società civile e il potere sovrano, che lo giustifica e lo fonda.

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Note

[1] Per una prima rassegna di storia del diritto naturale rimandiamo in tal senso, e a titolo eminentemente esemplificativo, al classico saggio introduttivo di ROMMEN 1936, a quello di STRAUSS 1953 (in part. pp. 90 e segg.) o di PASSERIN D’ENTRÈVES 1972, o - ancora - al divulgativo contributo di FASSÒ 1972. Una buona bibliografia di primo orientamento sull’argomento, anche se non aggiornata per gli ultimi dieci anni, in SCHALL 1995.

[2] «Validità è l’appartenenza di una norma a un ordinamento o sistema normativo: norma giuridica valida è una norma che risponde ai criteri di appartenenza che il singolo ordinamento stabilisce. La validità di una norma dipende dunque dalle sue relazioni con altre norme (metanorme di validità) e in ultima analisi con la norma fondamentale o di riconoscimento che riassume i criteri di validità dell’ordinamento in questione» [JORI-PINTORE 1995, pp. 278-279].

[3] Questa istanza è riscontrabile sin dal testo del 1933 preparatorio della Reine Rechtslerhe [KELSEN 1933].

[4] Sulle difficoltà attuali a definire una precisa separazione tra queste due tesi – alla luce in particolare della formulazione del cosiddetto Teorema fondamentale della filosofia del diritto, da parte di Carlos Nino – rimandiamo a  BARBERIS 2004.

[5] «Per quanto l’idea del diritto naturale risalga all’età classica, e non abbia cessato di aver vita durante l’età di mezzo, quando si parla di «dottrina» o di «scuola» del diritto naturale, senz’altra aggiunta, o più brevemente, con termine più recente e non ancora accolto in tutte le lingue europee, di «giusnaturalismo», ci si riferisce alla riviviscenza, allo svolgimento e alla diffusione che l’antica e ricorrente idea del diritto naturale ebbe durante l’età moderna, nel periodo che corre tra l’inizio del Seicento e la fine del Settecento [BOBBIO-BOVERO 1979, p. 17]».

[6] L’utilizzo della stessa categoria di tradizione è per altro assai problematico. Il vocabolo, derivante dal latino traditio (a sua volta tratto dal verbo tradere, significante l’atto del dare qualcosa a qualcuno, e quindi dell’affidarlo alla sua custodia), è legato alla nozione dell’insorgenza di una consuetudine di comportamenti o di credenze che vengono trasmesse nel tempo. La nozione di tradizione implicherebbe pertanto – da un punto di vista epistemologico – una continuità e permanenza che, soprattutto nell’ambito degli studi dei fenomeni culturali, è stata messa sempre più in discussione. In sostanza, secondo la critica, la nozione di tradizione, accentuando alcuni elementi di permanenza dei fenomeni indagati, depotenzierebbe la possibilità ermeneutica della comprensione dell’unicità di ogni evento storico, mostrandosi quindi – in verità -  quale misreading storico, ossia fraintendimento e cattiva lettura degli stessi eventi. Sull’argomento BODEI 1982; BEVIR 2000. È stato inoltre, come noto, Gaston Bachelard ha ipotizzare per primo l’idea della discontinuità del movimento storico, del suo procedere per rotture epistemlogiche che taglierebbero ogni ordine del sapere, comportando successive nuove sistemazioni dei paradigmi conoscitivi [BACHELARD 1971]. In questa prospettiva si è di conseguenza privilegiato, nel presente scritto, più che il tentativo di ricondurre le dottrine del diritto naturale ad una unità - frutto di una sorta di favore accordato al senso comune o a interpretazioni ingannevoli -, appunto una strutturazione per carotaggi, che dovrebbe aiutare l’emergenza di quelle discontinuità che sono da ritenersi presenti anche nella summenzionata tradizione del diritto naturale premoderno.

[7] Pur nella prospettiva prudenziale enunciata dalla nota precedente.

[8] Esistono anche posizioni teoriche che hanno argomentato contro tale distinzione, sostenendo, come ad esempio Angelo Bolaffi, che «[…] non lecito parlare di diritto naturale moderno giacché questo concetto rischia di suonare come un ossimoro […] perché è letteralmente insensato predicare una modernità o una antichità della natura (o della ragione) che per definizione è, invece, eterna e quindi a-temporale [BOLAFFI 2002, p. 224]». È facile rilevare – dinanzi a questo tipo di obiezioni – che la storia stessa della filosofia, nonché gli studi di storia delle idee, ci hanno proposto ricostruzioni delle modalità attraverso cui tanto il concetto di natura, quanto quello di ragione si sono storicamente formati e hanno mutato il loro senso e la loro denotazione. Basterà inoltre ricordare come ormai anche presso i fisici venga considerato un dato acquisito l’idea di una natura in sé mutevole: le leggi con le quali studiamo la fisica che governa attualmente il nostro globo poco possono dirci relativamente al comportamento della materia tre secondi dopo il big bang, ad esempio. O, per altro verso, come la cosiddetta crisi del fondamento operata da quelli che Paul Ricoeur ha chiamato i maestri del sospetto (vale a dire Marx, Nietzsche e Freud) abbia ampiamente sconfessato l’idea di una razionalità eterna e atemporale.

[9] Per un primo inquadramento storico della figura e del pensiero di Antifonte, e sulle ambivalenze delle interpretazioni circa il suo atteggiamento politico AVERY 1982.

[10] Si cfr. OSTWALD 1990, pp. 297-298.

[11] Faremo riferimento alla sua traduzione contenuta in AA.VV 2002, pp. 996-997. Per un suo commento FURLEY 1981. Sull’emergenza e i caratteri generali del concetto di legge naturale, nonché sul raro utilizzo del termine nomos physeos in ambito greco classico KOESTER 1968.

[12] Sul contrattualismo sofistico CALOGERO 1984.

[13] Sulle conseguenze di questa posizione, in termini anzitutto di superamento della distinzione antropologica greco vs. barbaro, e dell’emergenza, come fondamento al quale ogni dottrina giuridica positiva sarebbe tenuta a rimandare, di un concetto universale di natura umana – in termini di caratteristiche psicologiche e genetiche condivise e regolata da principi utilitaristici -, si cfr. OSTWALD 1990. Va inoltre rilevato come l’accidentalità costitutiva della legge positiva mina all’origine ogni necessità di una sanzione comminata in caso di violazione della medesima, come Antifonte stesso sottolinea nel frammento: anch’essa è bensì condizionata dall’accidentale presenza di alcune condizioni, quali – in primo luogo - la presenza di testimoni a sostegno dell’accusa.

[14] Una disamina dell’origine di questa opposizione in ROMILLY 1971, in part. pp. 73-95.

[15] Per una discussione critica di questa crisi ci permettiamo di rinviare anche a DAGRADI – LODI 1994.

[16] La strutturazione del presente paragrafo è debitrice dell’impianto del capitolo V, dedicato appunto al pensiero di Aristotele, di DAGRADI 2002, pp. 49-54, al quale mi permetto di rimandare.

[17] Guide imprescindibili alla lettura e alla comprensione della genesi dell’opera aristotelica sono LAURENTI 1965; LAURENTI 1992 e BERTI 1997.

[18] Secondo un metodo analitico il tutto è studiato rinviandolo alle parti che lo compongono: le componenti-non composte, per la loro semplicità, si prestano ad essere indagate in modo proficuo, permettendo di gettare luce anche sul tutto-composto (Politica A, 1, 1252a).

[19] Sull’antropologia aristotelica e il suo aspetto classificatorio si consulti VEGETTI 1979, pp. 97-147. Ricordiamo che per l’antropologia dello Stagirita la donna, a differenza dell’uomo libero, possiede la facoltà deliberativa ma non l’autorità, il fanciullo la possiede in forma non ancora sviluppata (in potenza), lo schiavo non la possiede pienamente.

[20] Sulla storicità di questa scansione attraverso la quale l’umanità sarebbe passata nel suo processo di socializzazione e la fortuna di questo modello esplicativo dell’origine della comunità politica si è soffermato Norberto Bobbio [BOBBIO-BOVERO 1979, pp. 40-48].

[21] Sul rapporto logos-polis RITTER 1969, pp. 68-69 (della traduzione italiana).

[22]Sull’uomo virtuoso in Aristotele GASTALDI 1987e VEGETTI 1985, pp. 159-217..

[23] Al punto da far definire ad Aristotele il giusto come l’utile per il vantaggio comune (Politica Γ, 12, 1282b; 13, 1283b-1284a). Sulla giustizia come discernimento del giusto e dell’ingiusto si cfr. invece Etica nicomachea E, 6, 1134a. John Kelly ritiene inoltre che proprio la disamina dei temi della giustizia e dell’ingiustizia, contenuta nel quinto libro dell’Etica nicomachea possa essere indicata come la trattazione che più si avvicina, nella letteratura greca classica, ad un’esplicita teoria del diritto [KELLY 1992, pp. 44-48, tr. it.]. Questa disamina, come noto, individuava due modelli di giustizia: una giustizia distributiva e una correttiva. La prima consiste nella ripartizione degli onori, delle ricchezze e di tutte le cose divisibili tra coloro che fanno parte a pieno titolo della cittadinanza (E, 2, 12, 1130b). E’ una giustizia che – in termini contemporanei – chiameremmo giustizia legislativa, libera da discriminazioni individuali e nella quale gli eguali devono essere trattati da eguali e gli ineguali in modo diseguale (E, 3, 6, 1131b). Possiamo quindi avere, rispetto a questo principio, un trattamento equo oppure iniquo: la giustizia è proporzione, l’ingiustizia sproporzione (E, 3, 14, 1131b), intendendo, evidentemente, una proporzionalità di tipo geometrico. La giustizia correttiva è quella delle corti, giudiziaria, che interviene a restaurare un equilibrio laddove è stato disturbato. Non tenendo conto delle rispettive condizioni materiali delle persone coinvolte, la legge deve badare solamente alla differenza del danno subito, secondo una proporzionalità che è di tipo matematico. Il concetto di giustizia non è poi da confondere con un altro concetto estremamente importante per il pensiero politico-giuridico aristotelico, quello di equità (epieikeia). Quest’ ultima può essere sì intesa come una forma di giustizia, poiché ciò che è equo è in se stesso anche giusto, ma di una giustizia non secondo la legge. Una legge parla in termini universali, laddove ciò che essa cerca di regolare è per sua natura vario ed irregolare: la legge non può pertanto fornire un trattamento perfettamente giusto in ogni caso possibile (E, 10, 5, 1137b). Occorre allora intervenire o con un voto popolare (psephisma) o con un intervento di arbitrariato accettato dalle parti in causa che pieghi ad hoc la legge generale al caso specifico (E, 10, 6, 1137b). In tal senso viene a realizzarsi, propriamente detto, l’equità. Sull’argomento rimandiamo anche a D’AGOSTINO 1973, pp. 65-100; ZANETTI 1993.

[24] Scrive a riguardo Renato Laurenti: «[…] la «natura» va posta a supporto di ogni politeia e, insieme alla «natura», la virtù, l’aretè, nel suo significato molteplice di capacità, abilità, eccellenza, che rende l’uomo atto a usare tutte le risorse materiali e spirituali per raggiungere il suo fine» [ARISTOTELE 1997, p. XIII].

[25] E’ infatti la costituzione a inscrivere gli individui in una comunità (Politica Γ, 4, 1276b).

[26] Sulla centralità delle costituzioni nella Politica di Aristotele LAURENTI 1992, pp. 52-71.

[27] Sebbene formalmente l’obbedienza alla legge appaia ad Aristotele come la virtù propria del cittadino (Politica Γ, 4, 1277b).

[28] Pierre Destrée, in un suo articolo [DESTRÉE 2000], ha proposto un interpretazione del passo in questione che crediamo possa parzialmente convergere con la nostra. Il carattere mutevole del diritto naturale, la sua variabilità è da lui letta come l’espressione di una diversità di interpretazioni possibili in relazione al sentimento del giusto e dell’ingiusto. Questo sentimento si esprime comunque sempre in un ambito specificamente politico: la natura umana è sempre calata in una realtà collettiva, la polis, e in una comunità regolata da una costituzione (politeia). Il diritto naturale, in questa accezione, rappresenterebbe pertanto una sorta di fine da perseguire nell’ordinamento statale piuttosto che un prerequisito di validità delle norme positive, come accade nel giusnaturalismo moderno. La Costituzione perfetta alla quale allude Aristotele nel proseguimento del passo è allora da intendersi come quella costituzione che interpreterebbe nel miglior modo possibile il sentimento del giusto e dell’ingiusto: tendenzialmente tutte le costituzioni tenderebbero a realizzare questa interpretazione che, se fosse raggiunta da tutte le costituzioni effettive, porterebbe ad un’identità di comportamenti tra i popoli. Aristotele, conclude Destrée, riuscirebbe in questo modo sia a superare il relativismo protagoreo riguardo la natura del nomos, sia ad evitare un dogmatismo inefficace perché non in grado di dar conto della molteplicità delle costituzioni effettivamente esistenti nell’Ellade.

[29] E’ anche per questo che in Etica nicomachea B, 2, Aristotele sottolineerà come l’etica – ma il discorso vale anche per la politica, in quanto disciplina pratica – non può avere lo stesso rigore delle scienze teoretiche per la mancanza intrinseca e costitutiva di stabilità dei propri oggetti d’indagine. Sul metodo della filosofia pratica in Aristotele BERTI 1990.

[30] Per un primo inquadramento storico del movimento stoico e delle sue vicissitudini ISNARDI PARENTE 1977 e 1993, il sempre fondamentale POHLENZ 1948-49, nonché l’introduzione, sempre di Margherita Isnardi Parente a AA.VV 1994, pp. 9-74 (con ampia nota bibliografica seguente).

[31] Si cfr. la testimonianza di Plutarco, De Stoic. rep., 34, 1049f-1050c = SVF II, 937 [AA.VV. 1994, vol. 1, pp. 368-369].

[32] Ma si veda anche Aezio, Placita, I, 27, 5, Dox. Gr., p. 322 = SVF I, 176 [AA.VV. 1994, vol. 1, p. 134].

[33] Lattanzio, Div. Inst., III, 7-8, pp. 191, 195 Brandt = SVF I, 179 [AA.VV. 1994, vol. I, p. 187]; Cicerone, Acad. post., I, 10, 36 = SVF I, 191 [AA.VV. 1994, vol. I, p. 192]; Plutarco, De Stoic. rep., 11, 1037f = SVF III, 175 [AA.VV. 1994, vol. I, p. 473]; Ps. Andronico, De passion., II, 3, pp. 241-242 Glibert-Thirry = SVF III, 268 [AA.VV. 1994, vol. II, p. 1137]. In generale sul concetto stoico di legge naturale WATSON 1971, STRIKER 1996.

[34] «Né solo il giusto e l’ingiusto hanno la loro differenziazione nella natura stessa, ma in generale tutto ciò ch’è onesto e tutto ciò ch’è turpe. La comune nostra capacità di comprendere, infatti, ci rende note tali cose e ha posto nella nostra anima i principi mediante i quali giudichiamo che la virtù sta nell’onesto e il vizio nel turpe. Ritenere che questo criterio di giudizio abbia le sue radici nell’opinione e non nella natura, è da folle. Neanche la virtù – per usare un nome impropriamente – del cavallo o dell’albero risiede nell’opinione, ma nella natura. […]. La virtù è la ragione nel suo stato perfetto; e questo è un fatto di ordine naturale senza alcun dubbio» (Cicerone, De legibus, I, 16, 44-45 = SVF III, 311-312 [AA.VV. 1994, vol. II, pp. 1205-1206]).

[35] Come testimonianze a supporto si cfr. ad esempio quelle di Aezio (Placita, I, 27, 5, Dox. Gr., p. 322 = SVF I, 176 [AA.VV. 1994, vol. I, p. 134]) e Plutarco (De Stoic. rep., 34, 1049f-1050c = SVF II, 937 [AA.VV. 1994, vol. I, pp. 368-369]).

[36] Da questo punto di vista anche la posizione di Crisippo rientra nel quadro interpretativo da noi proposto: la sua considerazione circa il non fondamento delle leggi civili vigenti (keiménous nòmous), infatti, è data comunque a partire dall’assunzione della legge naturale come riferimento ultimo e vincolante della condotta umana. Su questo aspetto COSI 1984, pp. 135-140. Per un primo inquadramento delle differenze tra Crisippo e gli altri esponenti dello stoicismo VEGETTI 1983.

[37] Lo stoico Diodoto soggiornò, inoltre, presso la sua casa. Primi dati sulle tappe della penetrazione dello stoicismo a Roma sono rinvenibili in ROSSI-VIANO 1993, pp. 339-343.

[38] Per la formazione di Cicerone e le differenti influenze subite dal suo pensiero NARDUCCI 1992.

[39] Si veda ad esempio, sotto il profilo dell’urgenza di una sistemazione della scienza giuridica, BONA 1980, in part. pp. 284-287. Una ricostruzione della situazione di crisi della repubblica in UTČENKO 1971 pp. 39-73. Per l’impegno di Cicerone a contribuire al formarsi di una rinnovata ideologia della classe dirigente romana NARDUCCI 1989, pp. 111-155.

[40] Su questo aspetto CLASSEN 1978, in part. pp. 597-598. Sull’idea ciceroniana del consensu iuris come fondamento dell’istituzione statale e della convivenza dei cittadini si cfr. De re publica III, 33, 45 e SCHOFIELD 1995.

[41] Il passo I, 7, 21 del De legibus sembrerebbe in tal senso ammettere come largamente accettata e diffusa questa idea stoica in ampie cerchie di intellettuali romani. Si cfr. anche De re publica I, 36, 56.

[42] Da questo punto di vista possiamo intendere come e perché la storiografia abbia potuto legge Cicerone quale il tramite della trasmissione dell’idea della legge naturale, come legge di ordine divino, prima al pensiero cristiano e quindi alla scolastica medievale.

[43] Il temine rimanda infatti ad altre accezioni che connotano il dovere secondo una cifra particolare. Officium (traduzione proposta dallo stesso Cicerone per il termine greco kathèkon) è l’obbligo che rimanda a una carica, a una funzione, a un servizio, a un ufficio: è il compito, il comportamento che deriva implicitamente dall’assunzione di un certo ruolo e quindi di un certo statuto ontologico. Il ruolo implica l’adempimento di certe prestazioni, di una funzione appropriata: in questo senso si parla di dovere. Il dovere dell’essere umano è quindi quello che a lui deriva dall’assumere il proprio ruolo e il proprio statuto di essere umano.

[44] Si cfr. anche De re publica III, 22, 33.

[45] Si cfr. De legibus, I, 12, 33; I, 13, 35 e I, 15, 42.

[46] E’ incidentalmente da rilevare come questa posizione sia sostenuta dal Cicerone filosofo: tutt’altro era il suo atteggiamento come uomo di legge.

[47] Ci sembra anche di poter cogliere nel discorso di Cicerone, soprattutto nel secondo e terzo libro del De legibus, il delinearsi di una certa visione ideologica e positiva delle origini: l’antichità delle prime istituzioni (costitutive del mos maiorum), dimorando queste in una vicinanza maggiore rispetto al primigenio stadio naturale, sembrerebbe conferire alle medesime istituzioni un carattere intrinsecamente positivo rispetto a quelle successive che, di contro, distanziandosi progressivamente dalle origini avrebbero sempre più smarrito il legame fondatore con la natura archetipa. Emergerebbe l’idea, detto altrimenti, che, siccome gli uomini che hanno originariamente fondato le prime istituzioni fossero più vicini dei successori alle origini del cosmo, ne sapessero di più, avessero acquisito una conoscenza autentica in quanto cronologicamente co-originaria al dispiegarsi delle stesse leggi cosmiche. Vi sarebbe una sorta di co-appatenenza temporale tra origine del cosmo e origine della sua conoscenza che diventerebbe primo motivo della fiducia nell’autenticità delleistituzioni arcaiche rispetto a tutte le altre istituzioni positive successive (Sebbene questo, sia detto esplicitamente, non impedisca a Cicerone di pensare lo sviluppo di queste istituzioni arcaiche in un determinato arco di tempo storico, seppur circoscritto e limitato). Nel tentativo di rivitalizzare la repubblica romana, appellandosi alle sue origini, alla forza e saggezza della costituzione degli antenati – come è possibile riscontrare anche nell’impostazione del De re publica, scritto all’epoca del primo triumvirato (I, 21, 34; I, 46, 70-47, 71; II, 1, 3; II, 16, 30; V, 1, 1) -, Cicerone retrocede fino ad identificare queste origini con l’elemento naturale, onto-teologico, delineando in tal senso quello che possiamo indicare come un vero e proprio mito dell’Ursprung. Sull’incidenza che deve avere l’azione della ratio umana nel riconoscere, assecondare e preservare la natura ideale dello stato romano (ossia l’equilibrio costituzionale e politico realizzatosi nella repubblica) si cfr. PERELLI 1972.

[48] È significativo – e illustra l’importanza avuta da Cicerone per la formazione della dottrina del diritto naturale nell’alveo della cultura cristiana – che questo passo sia giunto a noi grazie alle testimonianze di due autori appunto cristiani: quella di Agostino (De civ. Dei XIX, 21) poi ripresa da Lattanzio (Inst. div. VI, 8, 6-9).

[49] Per una ricostruzione di questa elaborazione MASCHI 1937; NOCERA 1962 e KASER 1993.

[50] «Quello che invece la naturale ragione ha stabilito tra tutti gli uomini viene in misura eguale osservato presso tutti i popoli ed è chiamato diritto delle genti, quasi come del diritto di cui si servono tutte le genti. E così il popolo romano si serve in parte del proprio diritto, in parte del diritto comune a tutte le genti» (trad. di chi scrive). Si cfr. anche BRETONE 1993, pp. 345-351; KASER 1993, pp. 20-22.

[51] Ricordiamo che a Roma vigeva il principio della personalità del diritto e non della sua territorialità: ogni uomo portava con sé, ovunque si recasse, il diritto della comunità politica di cui era originario.

[52] «Finzione giuridica in senso stretto è una tecnica normativa efficace ed economica con cui, invece di modificare un gruppo di norme (un istituto) per allargare o restringere o mutare il suo ambito di applicazione, si fissano normativamente delle equivalenze giuridiche “fittizie”» [JORI – PINTORE 1995, pp. 6-7].

[53] LEVY 1949, p.10. Questa pratica portò alla creazione, a partire dal 242 a.C., di un secondo pretore, il pretor peregrinus, da affiancare al pretor urbanus, con il compito di amministrare le controversie giudiziarie tra i cittadini romani (cives) e i non cittadini (appunto i peregrini) o tra gli stessi peregrini, oltrepassando nel suo esercizio i limiti dello ius civile, del ius proprium civium Romanorum. Si veda BRETONE 1993, pp. 136-139.

[54] Sulla distinzione tra ius gentium e ius naturale, ad esempio nel pensiero dello stesso Gaio, si è del resto soffermato puntualmente NOCERA 1962: «[…] il diritto naturale si differenzia dal diritto delle genti, perché questo è comune solo agli uomini, l’altro a tutti gli animali [...]» (p. 6); e ancora, a proposito dello ius civile, «[…] questo diritto né si discosta né coincide in tutto col diritto naturale e delle genti, perché lo si ottiene ora aggiungendo ora sottraendo qualcosa al ius commune omnibus animalibus oppure al ius commune solis hominibus» (ivi). Lo stesso Nocera sottolinea come le fonti giuridiche non permettono di scorgere alcuna traccia di ius naturale nell’età classica (pp. 79-94): è semmai nella giurisprudenza (Ulpiano, Paolo, Pomponio, Trifonino, Modestino, oltre ovviamente allo stesso Gaio) che è possibile un suo rinvenimento, in particolare in relazione all’emergenza di un atteggiamento etico di equità che avrebbe poi originato l’etica giuridica successiva (pp. 94-102). Sulla ricezione giustiniana della tricotomia ius naturale, ius gentium, ius civile KASER 1993, pp. 66-70.

[55] Una prospettiva critica nei confronti delle categorie di ortodossia ed eresia in DONA’ 2006.

[56] Paolo di Tarso rimprovera, ad esempio, i fedeli di Corinto per aver portato alcuni confratelli dinnanzi al tribunale dei pagani (1 Corinti 6, 7).

[57] Il riferimento testuale è anzitutto al trattato De Opificio Mundi. Per ulteriori elementi su questo ruolo di mediazione rimandiamo a KOESTER 1968, pp.530-541, RUNIA 1995 e CALABI 1998.

[58] Su questo tema mi permetto di rinviare a DAGRADI 2006.

[59] Una tesi analoga sarà autonomamente sviluppata, in epoca di poco posteriore, anche da Clemente Alessandrino (150/160-215ca.).

[60] Notiamo anche che si accompagna al sorgere di questo dispositivo valutativo, una sorta di ontologizzazione dei precetti morali professati dalla dottrina cristiana: questi precetti, per la summenzionata origine divina – quella volontà divina che tutto ordina - divengono senza ombra di dubbio leggi di natura. Appare evidente questo meccanismo in un passo della II Apologia di Giustino, dove, a proposito di una donna convertitasi al cristianesimo che voleva abbandonare il marito dissoluto, si sostiene che «La donna infatti, ritenendo cosa empia continuare a giacere con un marito che cercava in qualunque modo di procurasi strumenti di piacere contro la legge di natura e contro il giusto, decise di fare la separazione» (II, 3 [GIUSTINO 2004, p. 134, corsivi di chi scrive]). Come si può notare il piano della norma morale transustanzia nel piano ontologico, per potersi poi convertire reciprocamente l’uno nell’altro nell’argomentazione di Giustino: l’empietà e la giustizia di una condotta si concretizzano in una precisa disposizione che regolamenterebbe la stessa realtà naturale (l’empietà sarebbe contraria alla stessa legge di natura). Un certo modello di comportamento viene ipostatizzato in un processo naturale, il quale verrebbe così ad offrire – a sua volta – un modello di condotta universale e necessario. La natura, configurata surrettiziamente secondo un ordine morale, si disporrebbe come fonte ultima di ogni precettistica (è peccato perché contro natura). La Creazione, da questo punto di vista, funge da dispositivo veritativo circa la struttura divina della realtà (si cfr. ad esempio II Apologia V, 2), sebbene questo progetto non sembri immune da difetti nella sua realizzazione: tutta la riflessione cristiana attorno alla salvezza, non dimentichiamolo, nasce da un necessario confronto con la presenza del male nel mondo, in quel mondo comunque creato da Dio.

[61] Per un primo orientamento sulla storia del Cristianesimo all’epoca di Agostino BARBERO 1965, e PRICOCO 1995.

[62] Non dimentichiamo, inoltre, come proprio l’interiorità rappresenterà per Agostino il luogo d’incontro-ascolto tra l’io e il Dio-verità [FRANCESCHELLI 2002, p. 206].

[63] Come si noterà, l’argomentazione agostiniana sembra procede in modo circolare: la fede fonda la conoscenza, la quale manifesta all’uomo quella legge naturale che è chiamato a sceglie confidando – per fede – nel progetto salvifico di Dio. In questa argomentazione, ribadiamolo, il fondamento della dottrina del diritto naturale è puramente teologico.

[64] Tralasciamo – in quanto non pertinente al percorso che stiamo seguendo – di dibattere il problema della predestinazione alla Grazia che Dio concede al singolo e che gli permette di compiere la scelta giusta. Sul tema del male nel pensiero di Agostino BODEI 1991; sull’antropologia che presiede alla visione agostiniana del male CARY 2000.

[65] «Giustizia è un valore positivo che può essere riferito sia ai comportamenti e alle scelte pratiche sia alle ragioni addotte per giustificare questi e quelle» [JORI – PINTORE 1995, p. 173]

[66] È interessante notare come questa posizione agostiniana fornirà elementi per una particolare disputa medioevale, attorno all’origine della legge naturale, tra intellettualisti e volontaristi. I primi intenderanno la legge naturale come posta dalla ragione di Dio; i secondi sosterranno invece la tesi dalla volontà di Dio quale suo fondamento: è evidente, sulla scorta di quanto argomentato sopra, come tale opposizione nascesse da un differente intendimento dell’evoluzione della costruzione dottrinale del vescovo di Ippona.

[67] Per la giustizia come virtù morale CLARK 1963.

[68] Una prima succinta esposizione in POPKIN – STROLL 1993, pp. 201-237 e WARBURTON 1999, pp. 12-42 delle traduzioni italiane.

[69] Un’analisi delle sezioni contestualizzata rispetto alla struttura della Summa e alle altre opere di Tommaso di argomento giuridico in BAGNULO 1983.

[70] Sulla filosofia di Cicerone come mediazione per la ricezione tomista della filosofia stoica rimandiamo a CORSO DE ESTRADA 2001.

[71] Ricordiamo che la beatitudine, pur essendo per Tommaso il destino naturale di ogni essere, si trova per essenza in Dio e negli angeli, ma non nell’uomo: pur essendo ordinato in vista della beatitudine secondo dei principi interni, la beatitudine perfetta non è attuabile per l’uomo nella sua vita presente (Summa theologiae I^a-II^ae, q. 2, a. 5-6 e q. 3, a. 2).

[72] È implicita, nella filosofia di Tommaso d’Aquino, il superamento di ogni conflittualità tra fede e ragione: la razionalità non è più una facoltà conoscitiva alternativa alla rivelazione, bensì ne è premessa e conseguenza. La ragione è strumento che prepara l’uomo a recepire gli insegnamenti della rivelazione e, al contempo, illumina i contenuti più oscuri del messaggio divino. Per una visione problematica dell’unità del sapere nell’aquinate VANNI ROVIGHI 1965.

[73] Anche per Tommaso, di conseguenza, sono le passioni la causa dell’offuscamento della retta capacità deliberativa dell’uomo dotato di ragione (Summa theologiae I^a-II^ae, q. 94, a. 6).

[74] Per inciso,ricordiamo che a partire dalla coincidenza di legge naturale e legge divina è sorto il diritto canonico. È inoltre interessante rilevare come, sulla scorta della coincidenza tra leggi di natura, leggi divine e leggi della chiesa, una certa modellizzazione della dottrina del diritto naturale medievale sia carsicamente riaffiorata in un autore critico nei confronti della Rivoluzione francese come Joseph de Maistre (1753-1821). A riguardo FISICHELLA 2005.

[75] Una prima discussione critica di questa conclusione in KRETZMANN 1988.

[76] Utilizziamo la nozione di idealtipo nell’accezione fornitane da Max Weber: «Il concetto tipico-ideale serve a orientare il giudizio di imputazione nel corso della ricerca: esso non costituisce un’«ipotesi», ma intende orientare la costruzione di ipotesi. Esso non è una rappresentazione del reale, ma intende fornire alla rappresentazione strumenti precisi di espressione. […] Esso è ottenuto attraverso l’accentuazione unilaterale di uno o di alcuni punti di vista, e attraverso la riunione di una quantità di fenomeni particolari diffusi e discreti, esistenti qui in maggiore e là in minore misura, e talvolta anche assenti – che corrispondono a quei punti di vista unilateralmente sottolineati – in un quadro concettuale in sé unitario [WEBER 1904, p. 60 della tr. it.]».

[77] La stessa Riforma protestante, che grande rilievo ha avuto nel definirsi di questa nuova immagine moderna dell’individuo, a partire dalla lettura offerta da Max Weber sull’incidenza da questa avuta nel formarsi dello spirito della società capitalista [WEBER 1904-1905], è paradossalmente ascrivibile tra i processi che hanno fattivamente contribuito alla secolarizzazione della realtà sociale.

[78] Il trattato fu verosimilmente composto attorno agli anni 1604-1606. Venne pubblicato solamente il capitolo dodicesimo, dapprima anonimo e dalla seconda edizione recante il nome dell’autore, con il titolo Mare liberum sive de jure quod Batavis competit ad Indicana commercia dissertatio (Lugduni Batavorum 1609). La prima edizione dell’intero trattato comparirà solamente nel 1868 (De jure praedae commentarius, edidit H. G. Hamaker, Haege Comitis).

[79] «[…] Inquadrato in questa situazione, il De jure praedae si presenta come un importante tentativo di svolgere sin dai suoi fondamenti un sistema giuridico completo, che serva da sostegno a uno Stato che come suo diritto essenziale reclama quello della libertà del commercio [DE MICHELIS 1967, p. 94]».

[80] È soprattutto la filosofia giuridica spagnola a influenzare Grozio e questo è spiegabile anche in considerazione del dominio esercitato dalla Spagna sui Paesi Bassi fino alla loro indipendenza. Nel De jure praedae vengono ripetutamente citate le opere di Vitoria, di Fernando Vasquez de Menchaca, di Diego de Covarrubias y Leyva (questi due citati anche nei Prolegomena al De jure, si cfr. paragrafo 55) e del cardinale Caietano, autori il cui punto di riferimento è indubbiamente Tommaso d’Aquino.

[81] Non si vuole con questo negare la permanenza in questo periodo della riflessione groziana anche di suggestioni e influenze di autori vicini a posizioni tomiste, come cercheremo di illustrare nel proseguo del lavoro. Si cfr. a riguardo FASSO’ 1950.

[82] Per i quali rimandiamo al numero speciale della rivista «Grotiana» BLOM-WINKEL 2001-2002.

[83] La legge di natura della retta ragione è obbligante: non è un permesso o un consiglio (De jure belli ac pacis I, 1, IX).

[84] Anche se di fatto questo modello è poi clamorosamente disatteso nella conduzione sostanzialmente scolastica (nella prima parte) e storicista (nella seconda) dell’opera.

[85] Sull’autoevidenza razionale delle cause universali e necessarie del diritto naturale si cfr. Prolegomena, 40. Sulla necessità che il diritto proceda da principi universali e per via deduttiva, al fine di eliminare ogni carattere di accidentalità si cfr. invece Prolegomena, 44.

[86] Una discussione dell’ipotesi di Grozio in  BESSELINK 1988.

[87] «[…] a partire da Grozio l’idea di un sistema trascendente di valori con il quale il diritto umano non deve entrare in conflitto cominciò gradualmente a dissociarsi dalla teologia medievale in cui aveva preso forma e acquistò una realtà secolare a sé stante,  fondata semplicemente sulla ragione [KELLY 1992, p. 324 tr. it.]».

[88] Numerosi sono i passi d’appoggio nel De jure belli ac pacis: II, 1, III; II, 2, XX, 1-2; II, 2, XXI; II, 2, XIX; II, 5, I; II, 5, XVII; II, 3, IV ss.; II, 11, IV; II, 19, I. Inoltre il problema del rispetto del diritto di natura rimanda anche a una sua interiorizzazione e quindi ad una questione di coscienza, indipendentemente dall’efficacia che il diritto positivo da esso derivato possa trovare nella comunità (Prolegomena, 20).Sembra evidentemente implicita in questa concettualizzazione del diritto naturale la possibilità di individuare in modo oggettivo la natura umana nei suoi caratteri costitutivi, possibilità che, viceversa, ha rappresentato come noto uno dei punti critici di ogni teoria giusnaturalista moderna. Non è data – detto altrimenti – la possibilità di una univoca e certa definizione della natura umana dalla quale dedurre conseguenze prescrittive per la condotta umana.

[89] Per precisione, nel terzo capitolo del De jure praedae Grozio aveva invece posto questa relazione di dipendenza: originariamente gli uomini sono legati in comunità dal diritto naturale primario; nell’appropriarsi delle cose gli uomini istituiscono accordi basati sul consenso, ossia il diritto naturale secondario coincidente con il diritto delle genti primario; con la formazione delle comunità politiche, ossia con l’istituzione del diritto civile, avremo anche il diritto delle genti secondario, forma di diritto misto tra quello delle genti primario e il diritto civile.

[90] Già nella lettera dedicatoria Ad principes popolusque liberos orbis chiristiani, in apertura al Mare liberum sive de jure quod Batavis competit ad Indicana commercia dissertatio, Grozio aveva affermato questo concetto, sostenendo che le leggi di Dio a fondamento della società civile non fossero scritte «[...] in aere aut tabulis, sed in sensibus animisque singulorum […] [GROTIUS 1916, p. 10]», con un evidente ripresa dell’analoga immagine paolina. Poco oltre ribadirà il concetto, ma accentuando l’aspetto razionalistico: la legge eterna è infatti «[…] nata cum singulis, singulorum mentibus insita [ivi, p. 11]».

[91] Tesi per altro già sostenuta nel De jure praedae.

[92] È l’approccio interpretativo che, del resto, sostiene ad esempio l’analisi di Raymond Polin [POLIN 1956]. Per un collegamento tra vita, vicende pubbliche e opere di Hobbes utile anche PACCHI 1995.

[93] La metodologia di Hobbes si presenta pertanto, anche in questi stessi rimandi ideali, come fortemente critica rispetto alla Scolastica medievale.

[94] Annotiamo marginalmente, per non appesantire eccessivamente l’argomentazione con elementi non direttamente pertinenti: è da tener ben presente che la filosofia di Hobbes è una filosofia materialista e meccanicista. La filosofia ha per oggetto qualsiasi corpo del quale possa essere concepita una qualche generazione. I corpi estesi e materiali sono infatti i soli oggetti possibili della ragione: solamente ciò che ha un corpo fa o subisce un’azione e quindi può essere oggetto di generazione o come causa o come effetto. Il corpo è l’unica realtà, l’unica sostanza realmente esistente in se stessa ed il movimento è l’unica spiegazione di tutti i fenomeni naturali: i concetti di causa, azione e forza sono pertanto riconducibili, nella filosofia meccanicista e materialista di Hobbes, al movimento dei corpi estesi. Ecco ribadito perché può esservi scienza solamente di oggetti generabili, di cui si possa conoscere la causa produttiva.

[95] La posizione di Hobbes non gli impedirà di far coincidere le leggi naturali con le leggi divine nel IV capitolo del De cive. Su questo aspetto FORSTER 2002.

[96] Questa concezione nominalistica implica anche che è il rispetto formale delle regole di connessione dei nomi tra di loro (a livello di proposizione prima e di sillogismo poi) a fornire il criterio di verità o falsità di una proposizione e di un ragionamento (Leviathan I, 4).

[97] Occorre comunque ribadire – come opportunamente sottolineato da Bobbio [BOBBIO-BOVERO 1979, p. 49] – che questo principio è un principio puramente razionale: Hobbes, in altri termini, non crede nella possibilità di poter identificare un’epoca storica corrispondente allo stato di natura universale di tutti gli uomini (pur potendola verificare per alcuni dei popoli che le prime esplorazioni geografiche del tempo avevano fatto conoscere).

[98] Sull’importanza di questa libertà d’azione come contributo di Hobbes alla moderna dottrina politica, ossia di un concetto che pensa la libertà non secondo astratte categorie metafisiche, bensì partendo dal riconoscimento dell’orizzonte sociale entro il quale ogni azione deve essere valutata nella sua libertà effettiva, si è soffermato Max Horkheimer [HORKHEIMER 1970, pp. 32-36 tr. it].

[99] In tal senso non si può dare, per Hobbes, nessun bene assoluto: ipotizzare l’esistenza di un bene assoluto raggiungibile dall’uomo significherebbe ipotizzare un possibile stato di quiete perfetta del corpo umano nel quale nessun bisogno si manifesterebbe. Ma tale condizione di assenza di bisogni è quello della cessazione di ogni attività vitale del corpo, ossia della morte dell’individuo. Non c’è vita senza bisogno, senza bisogni sempre nuovi, verso il soddisfacimento dei quali la deliberazione umana deve orientare il proprio calcolo e la propria azione.

[100] Per un’analisi del rapporto con l’altro da sé nella dottrina politica di Hobbes si cfr. BOSTRENGHI 2002.

[101] Hobbes definisce la legge come «[…] l’ordine di quella persona (individuo o assemblea) il cui precetto contiene in sé la ragione dell’obbedienza» (De cive XIV, 1 [HOBBES 1959, p. 265]. La coercitività della legge deriverebbe in tal senso dall’autorità che la emana e implicante una precisa gerarchizzazione tra governante e governato. La facoltà della ragione umana nel singolo individuo non parrebbe avere lo stesso potere autoritativo e cogente, essendo sempre esposta alla fallacia del ragionamento o al gioco delle passioni: siamo di fronte ad una ragione concepita come umanamente finita e fallibile. La posizione della legge di natura come obbligazione è come noto sostenuta da Howard Warrender [WARRENDER 1957].

[102] Seguendo il metodo geometrico che presiede all’impostazione del sistema, Hobbes nel terzo capitolo del De cive dedurrà dalla prima altre diciannove leggi di natura e nel quindicesimo capitolo della prima parte del Leviathan altre diciassette (la seconda era già stata dedotta nel capitolo precedente).

[103] «Volendo dunque dare una definizione dello Stato, dobbiamo dire che esso è un’unica persona, la cui volontà, in virtù dei patti contratti reciprocamente da molti individui, si deve ritenere la volontà di tutti questi individui; onde può servirsi delle forze e degli averi dei singoli per la pace e per la comune difesa» (De cive V, 9 [HOBBES 1959, p. 150]).

[104] In questa esaltazione delle capacità formatrici della ragione umana – che in questa prospettiva viene ad intendersi come una ragione pratica - è evidentemente la valorizzazione di tutta la tematica rinascimentale, e poi moderna, della dignità dell’uomo.